【实务探讨】赵志业:刑事二审程序律师有效辩护的开展
2022-02-23

【实务探讨】赵志业:刑事二审程序律师有效辩护的开展


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刑事第二审程序又称上诉审程序,其由被告人的上诉或者检察院的抗诉所发起,围绕一审判决或者裁定而展开的一个独立的诉讼阶段。辩护律师应当就二审程序的功能定位以及实践特点开展有效辩护,以维护当事人的合法权益。

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刑事二审程序的功能定位

刑事诉讼法是保护当事人权利的立法,其首要任务在于尊重和保障人权,保障无罪的人不受刑事追究。对于被告人而言,刑事二审程序的主要功能在于救济,这种救济主要体现在实体权利的救济以及程序权利的救济。

对实体权利的救济主要是通过纠正一审判决或者裁定在事实认定和法律适用方面的错误,以消除不客观、不公正的一审判决或者裁定。对程序权利的救济主要是通过审查和发现一审在诉讼程序上的违法,将案件发回一审法院重新审判。因此,对被告人的权利救济功能是我国刑事二审程序的基本功能定位。


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刑事二审程序的实践特点

辩护律师在办理二审案件时,遇到最多的情况可能就是被二审法官催促提交辩护意见,往往在递交手续的当天就要求尽快提交辩护意见。根据刑诉法规定,二审法院审理案件的期限一般为二个月,对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,或者经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定的案件,可以延长二个月,就是说案件审理期限可以有四个月。那么,为什么二审法官如此催促辩护律师提交意见呢?

·(一)不开庭审理为常态,开庭审理为“意外”

虽然刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定了第二审人民法院应当开庭审理的四种情形,但实践中由于员额法官人数较少,案件量较多,法院为了应付大量的案件,大多数的二审案件都是不开庭审理。曾有人统计过刑事案件二审开庭率可能不到20%,涉黑案件的二审开庭率近乎为0。为什么法官会催促辩护律师提交意见?因为刑事诉讼法第二百三十四条第二款规定:“第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。因此,当辩护律师向法院提交手续时被催促提交辩护意见,会见被告人时又被当事人告知法官或者法官助理已经讯问过了,那么,这个二审案件一般就不会再开庭审理了。因为已经满足二审法院可以书面审的条件了。

·(二)开庭审理不一定能改判,不开庭审理一般不改判

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉案件,只有维持原判、发回重审、直接改判三种结果。一般发回重审就有改重为轻、改有罪无无罪的希望,而二审受到上诉不加刑原则的限制,直接改判往往也会得到对被告人有利的结果。因此,发回重审、直接改判这两种结果可以归类为“改判”。实践中,虽然开庭审理的几率较小,但一般而言,开庭审理后,案件的改判率更高,不开庭审理一般都会维持原判。

当然,不开庭审理也有改判案件的,本人参与辩护的某骗取出口退税案,虽然某省高院没有开庭审理,但是也改判了一审判决,将刑期由13年改判为7年。

·(三)案件若为疑难案件,极易出现二审变一审的情况

两审终审制是我国一项基本的审判制度,但是实践中经常出现两审变一审的情况。特别是当一审法院在案件事实认定和定性处理出现分歧时,就会向上级法院也就是后来的二审法院请示,即案件在一审法院请示上级法院使上级法院在业已参与案件一审审判的情况下,再对案件进行二审审判,导致一审判决失去了二审程序的制约,严重违反刑事诉讼法规定的两审终审制这一基本的司法审判制度。

本人参与辩护的某证券公司副总裁被控贪污案以及多个涉黑案件都出现了二审变一审的情况,甚至部分法院为将该“内审请示制度”“规范化”,甚至出台具体的业务规定对下级法院进行指导,如安徽某市中级人民法院曾出台了《关于办理刑事案件内审、请示的暂行规定》。


刑事二审程序的辩护目标

我的导师李永红先生,拥有30多年的司法实践经验,曾将刑事律师的辩护目标概括为八个字:逻辑圆满,现实可行。那么,刑事二审程序中,辩护律师的辩护目标又应当怎么设定呢?我认为刑事二审程序辩护目标的设定应当遵守三段论的逻辑结构,即先要熟识刑诉法关于二审程序应当发回重审、直接改判的情形(详见刑诉法规定,在此不赘述),再根据个案的案卷材料审视案件是否符合发回重审、直接改判的情况,从而发现一审审判的错误之处,实现对被告人权利的救济。


刑事二审程序的辩护方法

随着我国法治建设的推进,虽然实践中部分案件仍然存在侵害辩护权的现象,但总体上辩护权正在越来越多的得到保障。实践中也涌现出了众多知名的刑辩律师,甚至出现了派别的区分,如南派、北派、死磕派、技巧派。我认为不管什么派别,知不知名,想要做到有效辩护,必须要做到用心辩护,以一颗良善之心,维护法律的正确实施,维护被告人的合法权益。

·(一)全面阅卷,做到有的放矢

无论是公诉方还是辩护方,最基本的工作还是阅卷。相比于一审的阅卷,二审阅卷还应当查阅一审的开庭记录、争议焦点、证据的采纳情况等资料,从细节处着手一审审判的错误之处。阅卷,是有效辩护的基础。

·(二)重点会见,做到内心确信

被告人是整个案件以及诉讼进程的亲历者,没有人比他更清楚案件的事实情况。在全面阅卷之后,针对一审审判的错误之处,在与被告人进行核实,以验证论断的准确性。同时,在会见被告人的过程中,再次寻找有利辩点,维护被告人权益。会见,是有效辩护的重点。

·(三)争取开庭,提交开庭申请

由上述可知,二审开庭审理一般会优于不开庭审理。因此,当辩护律师接受委托时,应当首先要要求开庭审理,提交开庭申请书。当然,并非所有的案件都应当进行开庭审理,但是为了维护当事人的合法权益,还是应当尽量申请开庭审理。此外,开庭申请书不要言之无物,应当主要在“事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑”上着手,即便最终没有开庭审理,也应当让二审法官知道一审定案的证据是存在问题的。

·(四)适当延期,为庭审备时间

案多人少是当今法院的一个症结所在,且二审审理期限是要少于一审期限的。因此,笔者认为,如果希望二审法官能够对案件有一个客观公正的评定,辩护律师应当“配合”法官,申请将案件延期审理,让法官有充足的时间来研究案件,来思考案件妥适的处理方案。


·五)提交证据,适时申请调取

在全面阅卷时,不仅要审查公诉方的指控证据,更要核实一审辩护人有没有提交对被告人有利的证据,辩护人提交的证据有没有被一审法院采纳。对于公诉方指控的证据系由非法取证而来的,应当及时提交非法证据排除申请。对于一审辩护人没有提交或者一审法院没有采纳的证据,该证据又能影响定罪量刑时,应当在二审审理期间及时提交或者申请二审法院调取。


·(六)检索案例,尽量降低刑期

2017年8月1日实施的《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》第39条规定:“承办法官在审理案件时,均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对本院已审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索,制作类案与关联案件检索报告。”2018年12月4日实施的《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条进一步规定:“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上,建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者‘类案不同判’可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告,并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。”

针对二审案件的辩护,辩护律师在阅卷、会见、提交申请的同时,可能很少有时间去制作详细的类案检索报告,但是可以将同类型案件判决无罪或者刑期较低的案例作一个大致整理,提交给二审承办法官,供其参考。

·(七)积极沟通,强化有利辩点

在以上六项工作做到位之后,最重要的工作那就是沟通了,因为辩护律师是没有裁判权的,辩护律师所做的工作基本点就是说服法官改判一审判决或者裁定,实现有效辩护。沟通又分为书面沟通及口头沟通,要将己方的辩护观点准确的传达到二审法官心中,但要切忌“言之无物”及“过于频繁”,每次沟通应当体现辩点,并强化有利辩点。

辩护工作系一项体系性工作,在维护当事人合法权益的同时更要维护法律的正确实施,如何将抽象的法律应用于具体的辩护实践,是每个辩护律师不得不思考的问题。以上拙见,还请方家指正。



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END



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【法律服务咨询】

电话:15168439398

作者简介

赵志业

上海靖之霖(杭州)律师事务所

职称:三级律师(中级)

学历:法律硕士

联系电话:15168439398

曾获荣誉:

中国专业学位教学案例中心入库作者

具备上海证券交易所独立董事任职资格


学术成果:

中国专业学位教学案例中心入库案例:《邹跃贪污案——刑事诉讼二审程序中贪污罪认定与律师辩护》

第七届杭州律师论坛获奖论文:《网络平台“大数据杀熟”法律规制究》


实务研究:

《刑事案件有效阅卷研究》《辩护文书的形式规范与逻辑章法》《刑民交叉案件程序适用问题研究》《从律师视角看企业商业秘密保护管理》《高利转贷罪适用问题探析——兼论<刑法修正案(十一)>中骗取贷款罪修改》


办案经验(部分):

※某区党工委书记金某受贿案

某证券公司副总裁周某贪污案

某村支书涉嫌敲诈勒索案

某上市公司被控虚开增值税专用发票案

某互联网平台被控诈骗案

某集团公司财务总监唐某高利转贷案

某房产中介公司股东郑某涉嫌诈骗案

某投资公司涉嫌“套路贷”诈骗案

某虚拟货币平台被控诈骗、非法控制计算机信息系统案

某家族企业被控骗取出口退税、非法吸收公众存款案

某上市公司被控操纵证券市场案

某OTC承兑商被控帮信案

某企业被控非法经营案

某平台被控集资诈骗、非法吸收公众存款案

某建筑商被控拒不支付劳动报酬案

某直销公司刑事合规业务

多家企业法律顾问




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微信号|jzlhz2020

靖之霖小秘书

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【实务探讨】赵志业:刑事二审程序律师有效辩护的开展


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刑事第二审程序又称上诉审程序,其由被告人的上诉或者检察院的抗诉所发起,围绕一审判决或者裁定而展开的一个独立的诉讼阶段。辩护律师应当就二审程序的功能定位以及实践特点开展有效辩护,以维护当事人的合法权益。

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刑事二审程序的功能定位

刑事诉讼法是保护当事人权利的立法,其首要任务在于尊重和保障人权,保障无罪的人不受刑事追究。对于被告人而言,刑事二审程序的主要功能在于救济,这种救济主要体现在实体权利的救济以及程序权利的救济。

对实体权利的救济主要是通过纠正一审判决或者裁定在事实认定和法律适用方面的错误,以消除不客观、不公正的一审判决或者裁定。对程序权利的救济主要是通过审查和发现一审在诉讼程序上的违法,将案件发回一审法院重新审判。因此,对被告人的权利救济功能是我国刑事二审程序的基本功能定位。


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刑事二审程序的实践特点

辩护律师在办理二审案件时,遇到最多的情况可能就是被二审法官催促提交辩护意见,往往在递交手续的当天就要求尽快提交辩护意见。根据刑诉法规定,二审法院审理案件的期限一般为二个月,对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,或者经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定的案件,可以延长二个月,就是说案件审理期限可以有四个月。那么,为什么二审法官如此催促辩护律师提交意见呢?

·(一)不开庭审理为常态,开庭审理为“意外”

虽然刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定了第二审人民法院应当开庭审理的四种情形,但实践中由于员额法官人数较少,案件量较多,法院为了应付大量的案件,大多数的二审案件都是不开庭审理。曾有人统计过刑事案件二审开庭率可能不到20%,涉黑案件的二审开庭率近乎为0。为什么法官会催促辩护律师提交意见?因为刑事诉讼法第二百三十四条第二款规定:“第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。因此,当辩护律师向法院提交手续时被催促提交辩护意见,会见被告人时又被当事人告知法官或者法官助理已经讯问过了,那么,这个二审案件一般就不会再开庭审理了。因为已经满足二审法院可以书面审的条件了。

·(二)开庭审理不一定能改判,不开庭审理一般不改判

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉案件,只有维持原判、发回重审、直接改判三种结果。一般发回重审就有改重为轻、改有罪无无罪的希望,而二审受到上诉不加刑原则的限制,直接改判往往也会得到对被告人有利的结果。因此,发回重审、直接改判这两种结果可以归类为“改判”。实践中,虽然开庭审理的几率较小,但一般而言,开庭审理后,案件的改判率更高,不开庭审理一般都会维持原判。

当然,不开庭审理也有改判案件的,本人参与辩护的某骗取出口退税案,虽然某省高院没有开庭审理,但是也改判了一审判决,将刑期由13年改判为7年。

·(三)案件若为疑难案件,极易出现二审变一审的情况

两审终审制是我国一项基本的审判制度,但是实践中经常出现两审变一审的情况。特别是当一审法院在案件事实认定和定性处理出现分歧时,就会向上级法院也就是后来的二审法院请示,即案件在一审法院请示上级法院使上级法院在业已参与案件一审审判的情况下,再对案件进行二审审判,导致一审判决失去了二审程序的制约,严重违反刑事诉讼法规定的两审终审制这一基本的司法审判制度。

本人参与辩护的某证券公司副总裁被控贪污案以及多个涉黑案件都出现了二审变一审的情况,甚至部分法院为将该“内审请示制度”“规范化”,甚至出台具体的业务规定对下级法院进行指导,如安徽某市中级人民法院曾出台了《关于办理刑事案件内审、请示的暂行规定》。


刑事二审程序的辩护目标

我的导师李永红先生,拥有30多年的司法实践经验,曾将刑事律师的辩护目标概括为八个字:逻辑圆满,现实可行。那么,刑事二审程序中,辩护律师的辩护目标又应当怎么设定呢?我认为刑事二审程序辩护目标的设定应当遵守三段论的逻辑结构,即先要熟识刑诉法关于二审程序应当发回重审、直接改判的情形(详见刑诉法规定,在此不赘述),再根据个案的案卷材料审视案件是否符合发回重审、直接改判的情况,从而发现一审审判的错误之处,实现对被告人权利的救济。


刑事二审程序的辩护方法

随着我国法治建设的推进,虽然实践中部分案件仍然存在侵害辩护权的现象,但总体上辩护权正在越来越多的得到保障。实践中也涌现出了众多知名的刑辩律师,甚至出现了派别的区分,如南派、北派、死磕派、技巧派。我认为不管什么派别,知不知名,想要做到有效辩护,必须要做到用心辩护,以一颗良善之心,维护法律的正确实施,维护被告人的合法权益。

·(一)全面阅卷,做到有的放矢

无论是公诉方还是辩护方,最基本的工作还是阅卷。相比于一审的阅卷,二审阅卷还应当查阅一审的开庭记录、争议焦点、证据的采纳情况等资料,从细节处着手一审审判的错误之处。阅卷,是有效辩护的基础。

·(二)重点会见,做到内心确信

被告人是整个案件以及诉讼进程的亲历者,没有人比他更清楚案件的事实情况。在全面阅卷之后,针对一审审判的错误之处,在与被告人进行核实,以验证论断的准确性。同时,在会见被告人的过程中,再次寻找有利辩点,维护被告人权益。会见,是有效辩护的重点。

·(三)争取开庭,提交开庭申请

由上述可知,二审开庭审理一般会优于不开庭审理。因此,当辩护律师接受委托时,应当首先要要求开庭审理,提交开庭申请书。当然,并非所有的案件都应当进行开庭审理,但是为了维护当事人的合法权益,还是应当尽量申请开庭审理。此外,开庭申请书不要言之无物,应当主要在“事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑”上着手,即便最终没有开庭审理,也应当让二审法官知道一审定案的证据是存在问题的。

·(四)适当延期,为庭审备时间

案多人少是当今法院的一个症结所在,且二审审理期限是要少于一审期限的。因此,笔者认为,如果希望二审法官能够对案件有一个客观公正的评定,辩护律师应当“配合”法官,申请将案件延期审理,让法官有充足的时间来研究案件,来思考案件妥适的处理方案。


·五)提交证据,适时申请调取

在全面阅卷时,不仅要审查公诉方的指控证据,更要核实一审辩护人有没有提交对被告人有利的证据,辩护人提交的证据有没有被一审法院采纳。对于公诉方指控的证据系由非法取证而来的,应当及时提交非法证据排除申请。对于一审辩护人没有提交或者一审法院没有采纳的证据,该证据又能影响定罪量刑时,应当在二审审理期间及时提交或者申请二审法院调取。


·(六)检索案例,尽量降低刑期

2017年8月1日实施的《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》第39条规定:“承办法官在审理案件时,均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对本院已审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索,制作类案与关联案件检索报告。”2018年12月4日实施的《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条进一步规定:“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上,建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者‘类案不同判’可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告,并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。”

针对二审案件的辩护,辩护律师在阅卷、会见、提交申请的同时,可能很少有时间去制作详细的类案检索报告,但是可以将同类型案件判决无罪或者刑期较低的案例作一个大致整理,提交给二审承办法官,供其参考。

·(七)积极沟通,强化有利辩点

在以上六项工作做到位之后,最重要的工作那就是沟通了,因为辩护律师是没有裁判权的,辩护律师所做的工作基本点就是说服法官改判一审判决或者裁定,实现有效辩护。沟通又分为书面沟通及口头沟通,要将己方的辩护观点准确的传达到二审法官心中,但要切忌“言之无物”及“过于频繁”,每次沟通应当体现辩点,并强化有利辩点。

辩护工作系一项体系性工作,在维护当事人合法权益的同时更要维护法律的正确实施,如何将抽象的法律应用于具体的辩护实践,是每个辩护律师不得不思考的问题。以上拙见,还请方家指正。



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电话:15168439398

作者简介

赵志业

上海靖之霖(杭州)律师事务所

职称:三级律师(中级)

学历:法律硕士

联系电话:15168439398

曾获荣誉:

中国专业学位教学案例中心入库作者

具备上海证券交易所独立董事任职资格


学术成果:

中国专业学位教学案例中心入库案例:《邹跃贪污案——刑事诉讼二审程序中贪污罪认定与律师辩护》

第七届杭州律师论坛获奖论文:《网络平台“大数据杀熟”法律规制究》


实务研究:

《刑事案件有效阅卷研究》《辩护文书的形式规范与逻辑章法》《刑民交叉案件程序适用问题研究》《从律师视角看企业商业秘密保护管理》《高利转贷罪适用问题探析——兼论<刑法修正案(十一)>中骗取贷款罪修改》


办案经验(部分):

※某区党工委书记金某受贿案

某证券公司副总裁周某贪污案

某村支书涉嫌敲诈勒索案

某上市公司被控虚开增值税专用发票案

某互联网平台被控诈骗案

某集团公司财务总监唐某高利转贷案

某房产中介公司股东郑某涉嫌诈骗案

某投资公司涉嫌“套路贷”诈骗案

某虚拟货币平台被控诈骗、非法控制计算机信息系统案

某家族企业被控骗取出口退税、非法吸收公众存款案

某上市公司被控操纵证券市场案

某OTC承兑商被控帮信案

某企业被控非法经营案

某平台被控集资诈骗、非法吸收公众存款案

某建筑商被控拒不支付劳动报酬案

某直销公司刑事合规业务

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【实务探讨】赵志业:刑事二审程序律师有效辩护的开展


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刑事第二审程序又称上诉审程序,其由被告人的上诉或者检察院的抗诉所发起,围绕一审判决或者裁定而展开的一个独立的诉讼阶段。辩护律师应当就二审程序的功能定位以及实践特点开展有效辩护,以维护当事人的合法权益。

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刑事二审程序的功能定位

刑事诉讼法是保护当事人权利的立法,其首要任务在于尊重和保障人权,保障无罪的人不受刑事追究。对于被告人而言,刑事二审程序的主要功能在于救济,这种救济主要体现在实体权利的救济以及程序权利的救济。

对实体权利的救济主要是通过纠正一审判决或者裁定在事实认定和法律适用方面的错误,以消除不客观、不公正的一审判决或者裁定。对程序权利的救济主要是通过审查和发现一审在诉讼程序上的违法,将案件发回一审法院重新审判。因此,对被告人的权利救济功能是我国刑事二审程序的基本功能定位。


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刑事二审程序的实践特点

辩护律师在办理二审案件时,遇到最多的情况可能就是被二审法官催促提交辩护意见,往往在递交手续的当天就要求尽快提交辩护意见。根据刑诉法规定,二审法院审理案件的期限一般为二个月,对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,或者经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定的案件,可以延长二个月,就是说案件审理期限可以有四个月。那么,为什么二审法官如此催促辩护律师提交意见呢?

·(一)不开庭审理为常态,开庭审理为“意外”

虽然刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定了第二审人民法院应当开庭审理的四种情形,但实践中由于员额法官人数较少,案件量较多,法院为了应付大量的案件,大多数的二审案件都是不开庭审理。曾有人统计过刑事案件二审开庭率可能不到20%,涉黑案件的二审开庭率近乎为0。为什么法官会催促辩护律师提交意见?因为刑事诉讼法第二百三十四条第二款规定:“第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。因此,当辩护律师向法院提交手续时被催促提交辩护意见,会见被告人时又被当事人告知法官或者法官助理已经讯问过了,那么,这个二审案件一般就不会再开庭审理了。因为已经满足二审法院可以书面审的条件了。

·(二)开庭审理不一定能改判,不开庭审理一般不改判

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉案件,只有维持原判、发回重审、直接改判三种结果。一般发回重审就有改重为轻、改有罪无无罪的希望,而二审受到上诉不加刑原则的限制,直接改判往往也会得到对被告人有利的结果。因此,发回重审、直接改判这两种结果可以归类为“改判”。实践中,虽然开庭审理的几率较小,但一般而言,开庭审理后,案件的改判率更高,不开庭审理一般都会维持原判。

当然,不开庭审理也有改判案件的,本人参与辩护的某骗取出口退税案,虽然某省高院没有开庭审理,但是也改判了一审判决,将刑期由13年改判为7年。

·(三)案件若为疑难案件,极易出现二审变一审的情况

两审终审制是我国一项基本的审判制度,但是实践中经常出现两审变一审的情况。特别是当一审法院在案件事实认定和定性处理出现分歧时,就会向上级法院也就是后来的二审法院请示,即案件在一审法院请示上级法院使上级法院在业已参与案件一审审判的情况下,再对案件进行二审审判,导致一审判决失去了二审程序的制约,严重违反刑事诉讼法规定的两审终审制这一基本的司法审判制度。

本人参与辩护的某证券公司副总裁被控贪污案以及多个涉黑案件都出现了二审变一审的情况,甚至部分法院为将该“内审请示制度”“规范化”,甚至出台具体的业务规定对下级法院进行指导,如安徽某市中级人民法院曾出台了《关于办理刑事案件内审、请示的暂行规定》。


刑事二审程序的辩护目标

我的导师李永红先生,拥有30多年的司法实践经验,曾将刑事律师的辩护目标概括为八个字:逻辑圆满,现实可行。那么,刑事二审程序中,辩护律师的辩护目标又应当怎么设定呢?我认为刑事二审程序辩护目标的设定应当遵守三段论的逻辑结构,即先要熟识刑诉法关于二审程序应当发回重审、直接改判的情形(详见刑诉法规定,在此不赘述),再根据个案的案卷材料审视案件是否符合发回重审、直接改判的情况,从而发现一审审判的错误之处,实现对被告人权利的救济。


刑事二审程序的辩护方法

随着我国法治建设的推进,虽然实践中部分案件仍然存在侵害辩护权的现象,但总体上辩护权正在越来越多的得到保障。实践中也涌现出了众多知名的刑辩律师,甚至出现了派别的区分,如南派、北派、死磕派、技巧派。我认为不管什么派别,知不知名,想要做到有效辩护,必须要做到用心辩护,以一颗良善之心,维护法律的正确实施,维护被告人的合法权益。

·(一)全面阅卷,做到有的放矢

无论是公诉方还是辩护方,最基本的工作还是阅卷。相比于一审的阅卷,二审阅卷还应当查阅一审的开庭记录、争议焦点、证据的采纳情况等资料,从细节处着手一审审判的错误之处。阅卷,是有效辩护的基础。

·(二)重点会见,做到内心确信

被告人是整个案件以及诉讼进程的亲历者,没有人比他更清楚案件的事实情况。在全面阅卷之后,针对一审审判的错误之处,在与被告人进行核实,以验证论断的准确性。同时,在会见被告人的过程中,再次寻找有利辩点,维护被告人权益。会见,是有效辩护的重点。

·(三)争取开庭,提交开庭申请

由上述可知,二审开庭审理一般会优于不开庭审理。因此,当辩护律师接受委托时,应当首先要要求开庭审理,提交开庭申请书。当然,并非所有的案件都应当进行开庭审理,但是为了维护当事人的合法权益,还是应当尽量申请开庭审理。此外,开庭申请书不要言之无物,应当主要在“事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑”上着手,即便最终没有开庭审理,也应当让二审法官知道一审定案的证据是存在问题的。

·(四)适当延期,为庭审备时间

案多人少是当今法院的一个症结所在,且二审审理期限是要少于一审期限的。因此,笔者认为,如果希望二审法官能够对案件有一个客观公正的评定,辩护律师应当“配合”法官,申请将案件延期审理,让法官有充足的时间来研究案件,来思考案件妥适的处理方案。


·五)提交证据,适时申请调取

在全面阅卷时,不仅要审查公诉方的指控证据,更要核实一审辩护人有没有提交对被告人有利的证据,辩护人提交的证据有没有被一审法院采纳。对于公诉方指控的证据系由非法取证而来的,应当及时提交非法证据排除申请。对于一审辩护人没有提交或者一审法院没有采纳的证据,该证据又能影响定罪量刑时,应当在二审审理期间及时提交或者申请二审法院调取。


·(六)检索案例,尽量降低刑期

2017年8月1日实施的《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》第39条规定:“承办法官在审理案件时,均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对本院已审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索,制作类案与关联案件检索报告。”2018年12月4日实施的《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条进一步规定:“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上,建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者‘类案不同判’可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告,并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。”

针对二审案件的辩护,辩护律师在阅卷、会见、提交申请的同时,可能很少有时间去制作详细的类案检索报告,但是可以将同类型案件判决无罪或者刑期较低的案例作一个大致整理,提交给二审承办法官,供其参考。

·(七)积极沟通,强化有利辩点

在以上六项工作做到位之后,最重要的工作那就是沟通了,因为辩护律师是没有裁判权的,辩护律师所做的工作基本点就是说服法官改判一审判决或者裁定,实现有效辩护。沟通又分为书面沟通及口头沟通,要将己方的辩护观点准确的传达到二审法官心中,但要切忌“言之无物”及“过于频繁”,每次沟通应当体现辩点,并强化有利辩点。

辩护工作系一项体系性工作,在维护当事人合法权益的同时更要维护法律的正确实施,如何将抽象的法律应用于具体的辩护实践,是每个辩护律师不得不思考的问题。以上拙见,还请方家指正。



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【法律服务咨询】

电话:15168439398

作者简介

赵志业

上海靖之霖(杭州)律师事务所

职称:三级律师(中级)

学历:法律硕士

联系电话:15168439398

曾获荣誉:

中国专业学位教学案例中心入库作者

具备上海证券交易所独立董事任职资格


学术成果:

中国专业学位教学案例中心入库案例:《邹跃贪污案——刑事诉讼二审程序中贪污罪认定与律师辩护》

第七届杭州律师论坛获奖论文:《网络平台“大数据杀熟”法律规制究》


实务研究:

《刑事案件有效阅卷研究》《辩护文书的形式规范与逻辑章法》《刑民交叉案件程序适用问题研究》《从律师视角看企业商业秘密保护管理》《高利转贷罪适用问题探析——兼论<刑法修正案(十一)>中骗取贷款罪修改》


办案经验(部分):

※某区党工委书记金某受贿案

某证券公司副总裁周某贪污案

某村支书涉嫌敲诈勒索案

某上市公司被控虚开增值税专用发票案

某互联网平台被控诈骗案

某集团公司财务总监唐某高利转贷案

某房产中介公司股东郑某涉嫌诈骗案

某投资公司涉嫌“套路贷”诈骗案

某虚拟货币平台被控诈骗、非法控制计算机信息系统案

某家族企业被控骗取出口退税、非法吸收公众存款案

某上市公司被控操纵证券市场案

某OTC承兑商被控帮信案

某企业被控非法经营案

某平台被控集资诈骗、非法吸收公众存款案

某建筑商被控拒不支付劳动报酬案

某直销公司刑事合规业务

多家企业法律顾问




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微信号|jzlhz2020

靖之霖小秘书

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【实务探讨】赵志业:刑事二审程序律师有效辩护的开展


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刑事第二审程序又称上诉审程序,其由被告人的上诉或者检察院的抗诉所发起,围绕一审判决或者裁定而展开的一个独立的诉讼阶段。辩护律师应当就二审程序的功能定位以及实践特点开展有效辩护,以维护当事人的合法权益。

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刑事二审程序的功能定位

刑事诉讼法是保护当事人权利的立法,其首要任务在于尊重和保障人权,保障无罪的人不受刑事追究。对于被告人而言,刑事二审程序的主要功能在于救济,这种救济主要体现在实体权利的救济以及程序权利的救济。

对实体权利的救济主要是通过纠正一审判决或者裁定在事实认定和法律适用方面的错误,以消除不客观、不公正的一审判决或者裁定。对程序权利的救济主要是通过审查和发现一审在诉讼程序上的违法,将案件发回一审法院重新审判。因此,对被告人的权利救济功能是我国刑事二审程序的基本功能定位。


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刑事二审程序的实践特点

辩护律师在办理二审案件时,遇到最多的情况可能就是被二审法官催促提交辩护意见,往往在递交手续的当天就要求尽快提交辩护意见。根据刑诉法规定,二审法院审理案件的期限一般为二个月,对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,或者经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定的案件,可以延长二个月,就是说案件审理期限可以有四个月。那么,为什么二审法官如此催促辩护律师提交意见呢?

·(一)不开庭审理为常态,开庭审理为“意外”

虽然刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定了第二审人民法院应当开庭审理的四种情形,但实践中由于员额法官人数较少,案件量较多,法院为了应付大量的案件,大多数的二审案件都是不开庭审理。曾有人统计过刑事案件二审开庭率可能不到20%,涉黑案件的二审开庭率近乎为0。为什么法官会催促辩护律师提交意见?因为刑事诉讼法第二百三十四条第二款规定:“第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。因此,当辩护律师向法院提交手续时被催促提交辩护意见,会见被告人时又被当事人告知法官或者法官助理已经讯问过了,那么,这个二审案件一般就不会再开庭审理了。因为已经满足二审法院可以书面审的条件了。

·(二)开庭审理不一定能改判,不开庭审理一般不改判

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉案件,只有维持原判、发回重审、直接改判三种结果。一般发回重审就有改重为轻、改有罪无无罪的希望,而二审受到上诉不加刑原则的限制,直接改判往往也会得到对被告人有利的结果。因此,发回重审、直接改判这两种结果可以归类为“改判”。实践中,虽然开庭审理的几率较小,但一般而言,开庭审理后,案件的改判率更高,不开庭审理一般都会维持原判。

当然,不开庭审理也有改判案件的,本人参与辩护的某骗取出口退税案,虽然某省高院没有开庭审理,但是也改判了一审判决,将刑期由13年改判为7年。

·(三)案件若为疑难案件,极易出现二审变一审的情况

两审终审制是我国一项基本的审判制度,但是实践中经常出现两审变一审的情况。特别是当一审法院在案件事实认定和定性处理出现分歧时,就会向上级法院也就是后来的二审法院请示,即案件在一审法院请示上级法院使上级法院在业已参与案件一审审判的情况下,再对案件进行二审审判,导致一审判决失去了二审程序的制约,严重违反刑事诉讼法规定的两审终审制这一基本的司法审判制度。

本人参与辩护的某证券公司副总裁被控贪污案以及多个涉黑案件都出现了二审变一审的情况,甚至部分法院为将该“内审请示制度”“规范化”,甚至出台具体的业务规定对下级法院进行指导,如安徽某市中级人民法院曾出台了《关于办理刑事案件内审、请示的暂行规定》。


刑事二审程序的辩护目标

我的导师李永红先生,拥有30多年的司法实践经验,曾将刑事律师的辩护目标概括为八个字:逻辑圆满,现实可行。那么,刑事二审程序中,辩护律师的辩护目标又应当怎么设定呢?我认为刑事二审程序辩护目标的设定应当遵守三段论的逻辑结构,即先要熟识刑诉法关于二审程序应当发回重审、直接改判的情形(详见刑诉法规定,在此不赘述),再根据个案的案卷材料审视案件是否符合发回重审、直接改判的情况,从而发现一审审判的错误之处,实现对被告人权利的救济。


刑事二审程序的辩护方法

随着我国法治建设的推进,虽然实践中部分案件仍然存在侵害辩护权的现象,但总体上辩护权正在越来越多的得到保障。实践中也涌现出了众多知名的刑辩律师,甚至出现了派别的区分,如南派、北派、死磕派、技巧派。我认为不管什么派别,知不知名,想要做到有效辩护,必须要做到用心辩护,以一颗良善之心,维护法律的正确实施,维护被告人的合法权益。

·(一)全面阅卷,做到有的放矢

无论是公诉方还是辩护方,最基本的工作还是阅卷。相比于一审的阅卷,二审阅卷还应当查阅一审的开庭记录、争议焦点、证据的采纳情况等资料,从细节处着手一审审判的错误之处。阅卷,是有效辩护的基础。

·(二)重点会见,做到内心确信

被告人是整个案件以及诉讼进程的亲历者,没有人比他更清楚案件的事实情况。在全面阅卷之后,针对一审审判的错误之处,在与被告人进行核实,以验证论断的准确性。同时,在会见被告人的过程中,再次寻找有利辩点,维护被告人权益。会见,是有效辩护的重点。

·(三)争取开庭,提交开庭申请

由上述可知,二审开庭审理一般会优于不开庭审理。因此,当辩护律师接受委托时,应当首先要要求开庭审理,提交开庭申请书。当然,并非所有的案件都应当进行开庭审理,但是为了维护当事人的合法权益,还是应当尽量申请开庭审理。此外,开庭申请书不要言之无物,应当主要在“事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑”上着手,即便最终没有开庭审理,也应当让二审法官知道一审定案的证据是存在问题的。

·(四)适当延期,为庭审备时间

案多人少是当今法院的一个症结所在,且二审审理期限是要少于一审期限的。因此,笔者认为,如果希望二审法官能够对案件有一个客观公正的评定,辩护律师应当“配合”法官,申请将案件延期审理,让法官有充足的时间来研究案件,来思考案件妥适的处理方案。


·五)提交证据,适时申请调取

在全面阅卷时,不仅要审查公诉方的指控证据,更要核实一审辩护人有没有提交对被告人有利的证据,辩护人提交的证据有没有被一审法院采纳。对于公诉方指控的证据系由非法取证而来的,应当及时提交非法证据排除申请。对于一审辩护人没有提交或者一审法院没有采纳的证据,该证据又能影响定罪量刑时,应当在二审审理期间及时提交或者申请二审法院调取。


·(六)检索案例,尽量降低刑期

2017年8月1日实施的《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》第39条规定:“承办法官在审理案件时,均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对本院已审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索,制作类案与关联案件检索报告。”2018年12月4日实施的《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9条进一步规定:“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上,建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者‘类案不同判’可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告,并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。”

针对二审案件的辩护,辩护律师在阅卷、会见、提交申请的同时,可能很少有时间去制作详细的类案检索报告,但是可以将同类型案件判决无罪或者刑期较低的案例作一个大致整理,提交给二审承办法官,供其参考。

·(七)积极沟通,强化有利辩点

在以上六项工作做到位之后,最重要的工作那就是沟通了,因为辩护律师是没有裁判权的,辩护律师所做的工作基本点就是说服法官改判一审判决或者裁定,实现有效辩护。沟通又分为书面沟通及口头沟通,要将己方的辩护观点准确的传达到二审法官心中,但要切忌“言之无物”及“过于频繁”,每次沟通应当体现辩点,并强化有利辩点。

辩护工作系一项体系性工作,在维护当事人合法权益的同时更要维护法律的正确实施,如何将抽象的法律应用于具体的辩护实践,是每个辩护律师不得不思考的问题。以上拙见,还请方家指正。



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【法律服务咨询】

电话:15168439398

作者简介

赵志业

上海靖之霖(杭州)律师事务所

职称:三级律师(中级)

学历:法律硕士

联系电话:15168439398

曾获荣誉:

中国专业学位教学案例中心入库作者

具备上海证券交易所独立董事任职资格


学术成果:

中国专业学位教学案例中心入库案例:《邹跃贪污案——刑事诉讼二审程序中贪污罪认定与律师辩护》

第七届杭州律师论坛获奖论文:《网络平台“大数据杀熟”法律规制究》


实务研究:

《刑事案件有效阅卷研究》《辩护文书的形式规范与逻辑章法》《刑民交叉案件程序适用问题研究》《从律师视角看企业商业秘密保护管理》《高利转贷罪适用问题探析——兼论<刑法修正案(十一)>中骗取贷款罪修改》


办案经验(部分):

※某区党工委书记金某受贿案

某证券公司副总裁周某贪污案

某村支书涉嫌敲诈勒索案

某上市公司被控虚开增值税专用发票案

某互联网平台被控诈骗案

某集团公司财务总监唐某高利转贷案

某房产中介公司股东郑某涉嫌诈骗案

某投资公司涉嫌“套路贷”诈骗案

某虚拟货币平台被控诈骗、非法控制计算机信息系统案

某家族企业被控骗取出口退税、非法吸收公众存款案

某上市公司被控操纵证券市场案

某OTC承兑商被控帮信案

某企业被控非法经营案

某平台被控集资诈骗、非法吸收公众存款案

某建筑商被控拒不支付劳动报酬案

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