李永红：无罪辩词04-指示交付不构成虚开增值税专用发票罪

新闻中心

2022-11-12

提要：被告人被控虚开增值税专用发票、偷税（刑七之前的罪名）和挪用资金三罪，其中虚开罪名法定刑十年以上（当时的量刑标准），若三罪成立或被判十五年有期徒刑。侦查公诉的基本逻辑是被告人单位的交易“三流不符”。1993年12月13日《增值税暂行条例》公布时，我在检察机关任公诉部门负责人；1996年修改的刑事诉讼法对公安检察管辖调整的规定落地实施前，我担任副检察长分管刑事检察、民行检察、监所检察和税务检察工作。涉增值税专用发票刑事案件最初由检察院立案侦查（1994年因虚开专票被判处死刑的台州陈二头案还写进了1995年最高人民法院的人大工作报告）。在增值税暂行条例公布实施之初，税务部门曾针对简单的货物买卖和服务贸易合同关系提出了货物、资金、发票“三流一致”的抵扣要求（国家税务总局国税发〔1995〕192号《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》第一条第三项：“纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣。”）而在经济生活中，并不是每一次交易都会发生货物在买卖双方之间的现实物理流动。通过占有改定、指示交付完成货权转让，货物或者停留于仓库不动或者依买方指示而交付第三方，并不会在买卖双方之间移动，但仍然能够发生合同法和税法上的货物交付（流动）效力。在司法实践中，有人机械适用“三流一致”标准，导致错误认定虚开事实。本案是我从检察院调入法学院兼职律师业务后无罪辩护成功的第一个涉税刑事案件。辩点有三：交易真实，指示交付，虚开犯罪不构成；实体可免，程序缺陷，偷税犯罪不成立；经董事会决议股东以借款预支方式获得可分红利润，挪用不成立。最终，一审二审法院对指示交付涉及的虚开指控和偷税指控判决无罪，部分事实获轻刑判决。

关键词：无罪辩护 “三流一致” 指示交付虚开增值税专用发票逃税

辩护词：11800字（细节有删改）

无罪辩护意见书

审判长、审判员、人民陪审员：

律师事务所接受被告人包达仁委托指派李永红律师担任其在刑事诉讼中的辩护人。经查阅案件证据材料、会见当事人包达仁并进行必要调查，辩护人认为人民检察院某检刑诉〔2008〕217号起诉书中对包达仁以虚开增值税发票、偷税和挪用资金罪所作的指控缺乏事实根据和法律依据。为维护当事人的权利，维护法律正确实施，特提出以下无罪辩护意见，恳请采纳。

一、起诉书对当事人指示交付的货物交易所作的虚开增值税专用发票罪指控与法律规定不符，不能成立

虚开犯罪是指没有真实交易或者虚增交易量而虚开发票。虽然虚开犯罪通常表现为货物、资金和发票三流不一致，但是并非每一次真实的交易都会在外观上呈现三流一致的现象。虽然本案货物交付在物流上与通常的买卖交付不同，但是交易真实发生，不应认定虚开犯罪。

1.玩具厂与三Y公司之间存在委托加工的业务关系，玩具厂为委托三Y公司加工产品而自付货款对外采购原材料并接受相应的增值税专用发票，该行为没有违反法律规定，不存在虚开行为

玩具厂与三Y公司在生产经营过程中，两企业根据具体产品的工艺特点，结合两个企业的实际生产能力和各自的优势，存在互相委托、承揽加工的业务关系。加工承揽是经济生活中一种极为常见的正常经营方式，由此建立的承揽合同关系早已被《合同法》（第15章承揽合同）加以调整确认为一种有名合同法律关系。根据该法第255条和256条的规定，加工所需材料既可由承揽人负责亦可由定作人提供，何方提供材料，任由合同双方自行约定，在本案的加工业务关系中，双方当事人选择由委托定做方提供原材料的方式。在这种正常的经营方式所建立的合同法律关系中，定作方接到业务后，对外采购原材料并向原材料销售企业实际支付货款，原材料销售企业向支付货款的定作方开具增值税发票，定作方再要求原材料销售企业将原材料送往其委托加工产品的企业即承揽加工企业的仓库，承揽加工企业加工完毕后再将产成品交定作方，由定作方销售。在这种正常的经营关系中开具的增值税专用发票，因有实际的业务发生而在法律上不成立虚开增值税专用发票的违法或犯罪行为。在本案中，玩具厂为委托三Y公司加工产品而将其采购的原材料由卖方直接送达三Y公司仓库，三Y公司加工后的成品再交玩具厂销售，其间玩具厂为采购原材料而取得进项增值税专用发票不应当被认定为虚开增值税专用发票。

本案大量的书证和言词证据均证明了玩具厂与三Y公司相互之间有大量的加工承揽业务的事实，其中包括了国税部门的行政法律文书。这些证据有:

（1）市国税稽查局《税务行政处罚决定书》。载明：两企业自1996年至2001年之间存在加工业务并于2002年1月补开了增值税专用发票。国税部门以玩具厂和三Y公司两企业未及时开具发票而分别作出罚款1000元的行政处罚决定。

（2）第二被告人笔录。第二被告人早在2002年3月21日接受国税稽查局调查时就已证实，玩具厂与其占70%股份的三Y公司之间互有加工业务，其中自1997年1月至2001年底，玩具厂为三Y公司加工业务量为1900余万元，三Y公司为玩具厂加工业务量为2300余万元，这些加工业务均于2002年1月汇总后开具了增值税专用发票。这一证据的内容不仅与包达仁就该节事实所作的陈述一致，而且与前项书证的内容相互印证。

（3）双方委托加工合同明细单、财务凭证。证明了两个企业之间存在加工合同关系发生时的原始情况。

（4）玩具厂开具给三Y公司的加工费增值税专用发票。共计金额1900余万元、财务凭证。这些书证证明了两企业之间事后处理因相互承揽加工业务而发生的涉税事项的过程。

（5）三Y公司转账凭证。该公司受托为玩具厂加工工艺船金额2300余万元，做应收账款处理。

（6）三Y公司开具给玩具厂的加工费增值税专用发票。该部分发票因玩具厂、三Y公司账薄均查扣于市公安局但未随案移送，现卷宗中无上述资料，可向市公安局调取。

（7）双方每月对账单。载明的每月相互加工实际情况、发送及接受货物情况。

既然上述证据已经证明两企业之间存在加工业务关系，那么，玩具厂作为定作方支付货款从其他企业处购买材料并提供给加工企业三Y公司，是一项极为正常的经营行为，向销货企业付款并从销货企业取得增值税专用发票，显属于不具任何违法性的正当行为。玩具厂作为材料采购方有权要求材料供货方把材料送到购货方指定的任何地点（包括三Y公司的仓库）。

（8）证人证言。证实了玩具厂与三Y公司之间的加工业务关系，以及材料由玩具厂付款购买并用于委托加工的事实。这些证人证言与本案前述书证证明的事实相符，应当采纳为定案的根据。辩护人注意到，公安机关侦查取证过程中，某些供货企业的经手人员在作证时说，货物是送往三Y公司仓库的，进而推断说这些货物是三Y公司买的，而其实书证证明的事实却是玩具厂付的货款，三Y公司加工后产品仍然回到玩具厂，玩具厂与三Y公司双方结算的也只是加工费而不是货款。

2.玩具厂为向承揽加工企业三Y公司提供加工所需材料而采购的材料数量及相应取得的增值税专用发票数量，未超过加工实际所购材料数量，因而不存在虚开增值税专用发票问题

根据在卷书证，从1997年到2000年，玩具厂与三Y公司相互之间的加工业务量高达数千万元（含原材料价值部分），其中1997年有500余万元，1998年有1100余万元元，1999年有1400余万元，2000年有1200余万元，以上共计4200余万元。公安机关认定涉嫌虚开增值税专用发票的原材料种类有泡沫、纸箱、油漆、铜配件四项货物。经向相关企业了解，这些原材料占产品价值的比例约有18.7％，则上述委托加工业务所使用的原材料价值约有872万元，而起诉书认定的虚开增值税专用发票所涉及的原材料共有437万元。该事实清楚地表明，玩具厂委托三Y公司加工业务所使用的原材料远未超过实际生产经营所需，因而其为采购原材料而取得的增值税专用发票根本不存在虚开的情况。玩具厂为生产经营而实际支付货款并取得供货企业提供的增值税专用发票，不能被认定为虚开增值税专用发票。起诉书将相关发票的取得认定为虚开犯罪，显然缺乏事实依据。

辩护人经审查案件证据材料发现，在三Y公司接受玩具厂委托从事加工业务工程中，在起诉书认定的涉嫌虚开增值税专用发票的时间里，三Y公司并没有从玩具厂另行领取相应的原材料，玩具厂也没有另外提供给三Y公司相应的原材料，三Y公司为了完成玩具厂委托的加工业务所使用的原材料正是由玩具厂采购并让卖方直接送到三Y公司的原材料。在委托加工过程中，三Y公司也有部分小额原材料是从玩具厂领取的，凡领取了原材料的，就不存在玩具厂再行采购的现象，因而也就没有相应的增值税专用发票；而玩具厂采购了原材料送入三Y公司仓库的，就不存在三Y公司再从玩具厂领取原材料的现象。

比如1999年全年，现有证据材料反映，三Y公司共计从玩具厂直接领取原材料油漆14万余元，而在此期间玩具厂并不存在另外采购油漆并指示交付送入三Y公司仓库这种现象；2000年，三Y公司从玩具厂领取价值2万元的油漆，而三Y公司为完成玩具厂委托加工产品实际所需油漆为数十万元，而在此期间，玩具厂为满足实际生产所需而另行采购了油漆指示交付三Y公司并取得了相应的进项增值税专用发票，而这些油漆却正是玩具厂为委托三Y公司加工产品所实际需要的。

再比如，侦查机关认定涉嫌虚开增值税专用发票涉及到的原材料纸箱、泡沫，实际生产所需数百万元，而三Y公司仅从玩具厂领取了万余元的纸箱、泡沫，这些原材料须由委托加工方另外采购，所以玩具厂为采购这些原材料就取得了相应的进项增值税专用发票。

简言之，当三Y公司从玩具厂领用了原材料时，玩具厂就不存在另外再去采购原材料的现象，也就不存在公安机关认定的所谓虚开现象；当三Y公司未从玩具厂领取原材料时，玩具厂为完成加工产品的实际需要就会采购原材料因而取得进项增值税专用发票。因此，根据玩具厂与三Y公司的这些行为表现可知，在原材料采购过程中，根本不存在借生产经营之名而行虚开之实的现象发生。起诉书认定的虚开增值税专用发票里的原材料实际上是玩具厂付款购买然后委托三Y公司实施加工业务所用的原材料，上述增值税专用发票应当由原材料供货方向采购并支付货款的一方即玩具厂开具，不能被认定为犯罪行为。

3.虚开增值税发票行为之所以被刑法规定为犯罪，是因为这一行为骗抵增值税款会造成国家增值税款损失，而本案起诉书指控的当事人行为既不可能、事实上也没有造成国家增值税款损失，指控并无事实根据

按起诉书指控，玩具厂虚受的增值税专用发票共计146份，骗抵国家税款62万余元，可分为两大部分，一部分为原材料发票，一部分为成品发票。第一部分发票，如前所述系玩具厂作为定作方采购原材料而取得的发票，行为合理、合法，这种基于真实交易而取得的增值税专用发票当然可以申报抵扣，这并没有造成国家增值税款的损失。第二部分为产成品类增值税专用发票，系由某某公司开具给玩具厂。该类发票系玩具厂接受三Y公司委托加工业务后，将该部分业务再发给某某公司加工完成（这种操作方式亦为我国合同法所认可，见合同法第253条），从案件材料中可以看出这部分业务由包达仁下单，所需原材料（木材、布等）从玩具厂领取，而非三Y公司领取，这些足以证明该业务原本就是玩具厂委托某某公司生产，该公司生产后开具增值税专用发票给玩具厂，并按玩具厂指定货送三Y公司，这本就是企业间正常的委托加工出货、开票流程，并不存在虚开情况。

需要特别注意的是，玩具厂曾通过自查，将此前送至三Y公司的所有产成品均统一开据了增值税专用发票共计近2000万元，并向税务机关缴纳了相应税款（见侦查补充材料税收缴款书），包括起诉书指控的加工后送至三Y公司的产成品在内。这一事实证明，玩具厂据实收进进项增值税专用发票，又据实开出销项增值税专用发票，并据实申报纳税，玩具厂没有非法获利，国家增值税款没有损失。

4.在行为方式上，市国税局认定函以玩具厂在支付货款后通过“结账单”向三Y公司收取对应货款为由认为购货款由三Y公司支付进而认定虚开，该认定不能成立

经辩护人了解，在对外结算加工费时（包括三Y公司、个体加工户、某某公司等），玩具厂不是按照“单件产品加工费乘以产品数量得出产品加工费总量”这一方法计算的。因玩具厂外发加工品种繁多，有的品种提供原材料，有的品种不提供材料，而各品种间提供原材料又不尽相同，使得按上述方法计算加工费异常复杂，很难操作，玩具厂通过多年实践总结了一套既方便快捷又相对公平的计算方法，即按“加工后产成品价格乘以产成品数量得出产成品价值数量，再减去加工单位领用的原材料价格，即为应付加工单位的加工费”这一办法计算的。比如加工单位为玩具厂加工玩具船1000件，每件价值50元，加工单位从玩具厂领用纸箱、木材、油漆等原材料共计价值20000元，则玩具厂需另支付对方加工费30000元。三Y公司与玩具厂的“结账单”实际上体现了这种加工费的计算过程。“结账单”中载明的“代扣原材料×××元”中的“×××元”，系玩具厂发往三Y公司的原材料价值，本就不应计入三Y公司所应得加工费之列，而是计算加工费操作过程中必须核减的内容，所以这些结算单中的所谓“×××元” 三Y公司从来就没有实际支付给玩具厂过，这部分材料系玩具厂在采购材料时实际支付的。

国税局的认定源于对玩具厂对外结算加工费的方法不了解而产生的一种错误认识。

5.市国税局为答复侦查机关查询纳税情况而出具的函件在刑事诉讼中不能作为定案的根据使用

市国税局2008年3月25日出具的《关于玩具厂虚开增值税专用发票认定情况的函》认定，“三Y公司在生产经营中需购进上述增值税专用发票所开具的各项材料时，发票都是开具给玩具厂并申报抵扣这样的事实，按照增值税专用发票有关管理规定，玩具厂取得上述119份增值税专用发票并申报抵扣的行为属于虚开增值税专用发票的行为。”辩护人认为国税局的函件不具有法定证据能力，不能作为定案的根据。

首先，从形式上看，根据我国《刑事诉讼法》对证据种类的规定（物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料），市国税局的函件不属于前述任何一种证据形式，它不是物证书证，更不是证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解或勘验检查笔录、视听资料，它也不是鉴定结论，因为鉴定结论必须由具备鉴定资质的自然人出具并且须由鉴定人签名。

其次，从内容上看，国税局的函件只有代表国税局意见的结论而无得出这一结论的事实根据和理由表述，结论如何形成不得而知。另外，该函件充其量只代表了国税行政机关对行为性质的评价，而对公民或企业行为性质的判断是法律适用范围的事项，行政机关对公民行为性质的判断对司法机关的裁判不具有约束力。若行政评价对司法裁判有拘束力，则严重违反我国宪法和法院组织法及刑事诉讼法规定的政体和基本司法制度。因此，对行为性质予以评价的行政公文不应成为刑事证据。

再次，从性质上看，国税局作为国家税务行政机关，其答复公安机关查询时出具的函件只代表了行政机关对相关问题的看法，且非行政机关依法向行政相对人实施的具有行政法律效力的具体行政行为，仅是不同的国家机关之间的内部公文往来。即便是具体行政行为，按照我国行政法的基本原理，其效力也仅限于行政执法领域，而不具有终局效力，其合法性本身若有争议，尚须司法审查才能确认其合法性。

最后，从实质上讲，税务认定函对于本案中玩具厂、三Y公司存在着大量的委托加工业务事实只字未提，对案件性质有着重大影响的基础事实予以回避，显然这样的结论是不客观的，是错误的。

二、起诉书对被告人犯偷税罪的指控既与证据证明的事实不符，也与政府政策相悖

我国刑法第201条规定（修正前），纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额达到一定比例和数量后构成偷税罪（刑法修正案七已改为逃税罪）。这就要求行为人主观上有犯罪故意，客观上有法条规定的犯罪行为。

1.起诉书认定的1995年至2001年玩具厂的偷税犯罪缺乏事实根据

现有证据不能证明包达仁授意财务人员采用收入不入帐等方式逃避纳税义务，也没有证据证明包达仁及其任职的企业存在“伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款”等不法行为。

（1）客观上，玩具厂不存在起诉书指控的销售行为，故也不存在相应的纳税义务。玩具厂与三Y公司之间因存在加工业务关系而发生原材料采购、领用和加工费结算事实，但是玩具厂并未将为加工而采购的材料转销售给加工企业，因此不可能产生相应的销售收入，因而也不产生销售环节的应纳税义务。起诉书将玩具厂为委托三Y公司加工而采购并送往三Y公司的材料定性为玩具厂的货物销售行为进而认定其通过内部结帐方式隐藏销售收入，此一认定与本案的客观事实不符。如前所述，玩具厂采购并送入三Y公司仓库的材料，是玩具厂为委托三Y公司加工所需而采购并送货的，在最后结算加工费时，以产成品总值扣除原材料费用而得出加工费用，因此，原材料费用三Y公司既不需要也并未实际支付给玩具厂。换言之，玩具厂事实上并未销售其采购的原材料，因此也不可能有相应的销售收入。既然没有销售收入，就不可能产生相应的纳税义务。

(2)主观上，被告人包达仁等企业人员不但没有偷税的故意，事实证明他们反而有主动按照税法规范企业纳税行为的态度。2000年，包达仁书面授权公司员工到税务局补缴税款，具体补缴税款的工作由该员负责，且300余万元的税款均已由该员代表企业负责向税务机关补缴完毕，且补缴行为业已得到税务机关的认可。补税完毕后，包达仁从该员处得知税已补缴完毕，不再有税务问题，因此从行为人主观故意的角度，包达仁没有偷税的故意。包达仁和该员均当庭陈述，他们既没有授意他人隐藏企业销售收入而逃避纳税义务，也没有亲自去实施这样的行为。非但如此，现有证据能够证明，包达仁等自行按照国家税法规范纳税行为，补交税款，亦能够证明其主观上没有偷税故意。

2.从程序法上的证据规则看，起诉书认定偷税的主要证据不符合刑事诉讼法规定的取证程序和证据合法性要求

会计师事务所所作会计鉴证，既非会计鉴定，程序又不合法，不能作为定案的根据使用，起诉书把会计师事务所出具的鉴证报告作为认定偷税事实的主要证据适用，必然导致事实认定错误。

（1）市公安局聘请鉴定书系出具给某某司法鉴定所司某和刘某的，而鉴证报告书却由并未接受聘请的会计师事务所出具，在报告书上签名的李某某并未接受公安侦查机关聘请。

（2）司法鉴定所无司法鉴定资格，司法鉴定所再委托亦无司法鉴定资格的会计师事务所，已违反了刑事诉讼法规定的鉴定程序，因为新联司法鉴定所并非本案的侦查办案主体，其无权就刑事诉讼中的专业技术问题委托鉴定。

（3）出具“鉴证”报告的会计师事务所，按照其营业执照载明的经营范围，其只有税务代理（凭资质）而无税务鉴定资格，并不能对有关税务专业知识问题出具具有法律意义上的结论或报告。

（4）“鉴证”在性质上有别于鉴定，会计鉴定意见的得出须以真实完整的会计资料为依据，而会计鉴证可以对不完整会计资料进行。

总之，会计师事务所出具的鉴证报告，并非刑事诉讼法规定的证据种类鉴定意见，无论从委托程序、鉴定人执业资格和鉴定机构的资质等方面看，均无权对涉案企业的行为是否偷税及偷税比例全作出认定，故其报告书的结论不能成为定案的根据。

3.从犯罪客体以及与其相关的税收法规政策看，玩具厂2002年度的行为未侵害国家的税收征管秩序，没有偷逃应纳税款，企业行为没有实质上的社会危害

根据省地方税务局《关于企业所得税若干政策问题的通知》规定：“企业从出让土地使用权取得的补偿收入和列入市政迁建（包括“三废”迁建）、国家和省重点工程动迁计划的企业，转让土地使用权取得的包括补偿地面房屋建筑物在内的收入，以及属于省政府立项批准移动重建或兼并的特殊项目，其转让土地使用权取得的包括地面房屋建筑物在内的收入，报经县以上主管税务局审核批准后，可暂免征企业所得税。其他商业性转让土地使用权取得的收入，按照税法有关规定，扣除相关的成本、费用、税金和损失后的余额，应计入企业应纳税所得额征收所得税。”

玩具厂因市政迁建取得的补偿收入属于暂免征所得税项目，不属于应纳税项目，也就是说国家对上述企业收入是予以免收企业所得税的，应收税源中本来就没有这项收入，国家本来就不对此项目征税，不交税当然不会造成税款的流失。玩具厂当时虽未就此项目向税务机关申报，但如申报，按政策必然会予以免征（此点会计鉴证报告亦认可），玩具厂未履行申报程序，这只是行政程序上的瑕疵，仅应承担相关行政责任，实践中，地方税务机关也是通过责令企业补办申报手续的办法加以纠正的。这种纯粹行政程序上的缺陷实质上并未造成国家税款的流失，因而不应承担作为结果犯的偷税犯罪的刑事责任。

对于上述类似的情况，据辩护人了解，市地税局也曾处理过，并未按偷税处理，而是责令企业作补办报批手续处理，请法庭核实。

就此节事实而言，从犯罪故意上看，包达仁、玩具厂不存在偷税的主观故意。负责交税的员工当庭陈述，当时在收到这笔补偿款时曾到税务机关作过咨询，得知该项目不用缴税，所以才未缴，而当时并不知道还要履行一道报批手续。既然报批就可以免征税，而报批对于企业来说只不过是一纸报告，又不会给企业增加多少负担，企业没有理由不去报批。包达仁作为企业的主要负责人，对于税收政策不甚明了，既然企业负责交税的员工说咨询过税务局不需要缴税，他就信以为真了。因此，他并没有偷税的犯罪故意。

三、起诉书关于挪用资金罪的指控不符合法定构成要件，不能成立

我国《刑法》规定的挪用资金罪中的“挪用”实质，最高人民法院、最高人民检察院曾在相关司法解释中作出过多次解释，相关学理解释也已成为通说并不存在争议。“挪用公款、挪用资金”罪中的“挪用”，其本质特征是“个人行为”，即没有经过有决定权的人或组织批准而为之。经过有决定权的人或组织批准，不属于“个人行为”，不能定性为“挪用”；未经批准的，属于“擅自”，即为“挪用”。

1.包达仁等人的行为不符合“挪用”特征

本案中，根据玩具厂股东大会通过的企业章程规定，有关资产处置、资金出借等事项，由厂董事会决定或授权，厂长即可经办。包达仁等五人行为系规定权限内行事，明显不具有“擅自”特征，纵然其行为给其他非董事小股东造成了侵害，但不属于“挪用”，当然也不能以挪用资金罪追究其刑事责任。

2.包达仁等五人所借名为单位资金，实为其个人税后待分配利润，非单位其他经营需用资金，五人借支，有其合法、合理因素。

包达仁等五人借款时，玩具厂实际状况是股东有十几名，其中以五人为主，占玩具厂股份总额的77.71% ，当时已有相当好的效益，企业税后未分配利润达到近千万元，而且无任何外债。企业有了这么多的利润，而且无外债，理应向股东全额进行分配，但考虑到所有利润一旦全部分配，人心将会散掉，部分董事或股东拿到分红后可能走掉，不利企业长远发展，当时董事会便商定企业只拿出部分分配，其余暂留企业，股东如用钱时可暂以借款形式从待分配利润中借支。至2000年7月份，包达仁等五人共从企业借支了326.40万元，而这实际上只占当时五董事股东个人应分配利润的39% 。当时也不仅是五名董事股东借款，其他非董事股东因个人需要也有借款。

详细借款数据及所占应分配利润比例见下表：

表1

从上表反映情况看，形式上这些借款似乎是企业的资金，五名董事股东在向企业借款，而实际上这些借用的资金是股东们的未分配红利，是本应属于五名董事股东自己的资金，只是由于上述原因仍在企业账上而暂未分配到个人名下而已（据辩护人了解，该批所借资金现已分配完毕）。企业应分红而因特定原因未分红，股东从待分配利润中借支部分使用，这也是一种企业运作中常见的情况，有其合法、合理的一面。这部分资金操作过程中在形式上的不规范并不能抹煞实质用途上的合理。企业设立董事会是为了执行股东会的意志，实现股东设立企业的目的，最终有利于股东的利益。五位董事会成员商议出借企业闲置资金或待分配利润，未侵害企业利益和其他股东的利益，因为这五位股东本人占有的股份比例接近五分之四，且其借用的金额远远小于应分得利润的金额。所以，本案指控的挪用资金事实，在程序上经过了企业董事会这一法定机构，体现了企业意志，在实体上未超过各股东应得份额因而未伤害其他股东的利益，并且由于企业资金闲置，这种经过董事会同意的借用也未影响企业的正常经营。因此，在形式上和实质上，该节行为均无违法性和危害性，故不应定罪处罚。

3.利用小金库的钱对外以个人名义投资，是玩具厂当时的五个董事会成员做出一种单位行为，不符合只能由自然人实施的挪用资金罪的犯罪构成

包达仁等五人是玩具厂的董事会全体成员。在每次用小金库的资金对外进行投资时，均由包达仁召集上述五人（后二人退出）决议，虽然没有形成决议的书面文件，但相关言词证据可以证明这一事实。五人拥有玩具厂77.71股份，属于绝对控股，五人决定，完全可以代表玩具厂的意志。因此，作为玩具厂的董事会全体成员做出的涉及玩具厂的资金的使用决定是一种单位行为，即使这种行为是一种违法行为，也不能改变该行为的性质，即起诉书认定的挪用单位资金的行为其实是玩具厂的单位行为，而不是包达仁等人的个人行为。挪用资金罪作为自然人犯罪，不能由单位实施的行为构成。

最高人民法院2003年11月发布的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》第四第第一款规定：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。参照该规定,本案包达仁的行为不构成挪用资金犯罪。

另外，如果决定出借资金的是全体董事会成员，而借用资金的是董事会成员以外的个人，按照最高法院前述意见，属于“经单位领导集体研究决定”的情形因而不能认定为自然人个人的挪用犯罪行为；反过来，同样决定出借资金的是全体董事会成员，而借用资金的是原本可以分得利润的董事会成员本人，此种情形反而可以定罪的话，就必然形成一个悖论：在公司占有较大股份担任公司董事且原本可以分配利润的个人以借用方式预支利润是犯罪，而与公司无任何关系的其他个人借用公司资金倒是合法的。其实从常理上看，后者借用公司资金危害更大。危害更大的无罪，危害较小的倒有罪，这与刑事立法的宗旨不符。这样的悖论不只一个。经法庭调查，已经证明涉嫌挪用的资金已于2007年经董事会决议作为红利分发。同样一笔钱，经董事会决定分发掉是无罪的，反而经董事会决定借用却是有罪的。处分所有权在法律上的意义显然重于处分使用权，重的无罪，轻的有罪，这样的司法认定已严重悖离我国刑法的原则和相关罪名的立法初衷。

综上所述，辩护人认为，起诉书对被告人包达仁犯虚开增值税发票罪、偷税罪和挪用资金罪的指控不能成立，请求依法判决无罪。

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作者简介

李永红

浙江工业大学律师学院执行院长

上海精诚申衡律师事务所全国管委会主任

执业履历：

在检察机关工作13年，曾担任副检察长、公诉处长。
从事法学教育20年，曾担任法学院副院长，主编教材《法理学》，副主编教材《刑事诉讼法》，撰写案例入库教育部法律硕士研究生教学案例库，独著《刑事司法论》，核心期刊发表论文十多篇。
执业律师19年，辩护刑事案件获司法机关无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免刑数十件。

教育背景：

西南政法学院——法学本科
华东政法学院——法律硕士研究生
西南政法大学——法理学博士研究生

荣誉奖项：

省级十佳优秀公诉人
省级哲学社会科学优秀成果奖
省级优秀（刑事类）专业律师

社会职务：

浙江工业大学律师学院执行院长
北师大刑科院、华政律师学院特约研究员
省级人民监督员、省厅法律专家咨询委员会委员
省司法体制改革研究会副会长
省“七五”普法讲师团成员
市人大常委会立法咨询专家
市人民检察院智库专家

工作履历：

上海精诚申衡律师事务所，全国管委会主任

主要案例：

* （一）职务罪案

1.为某省属监狱支队长徇私枉法案无罪辩护成功。该案曾写进省检察院年度人大工作报告，列为当年全省八大渎职案件。历经两年多诉讼，最终无罪辩护成功，检察院决定撤诉，不再指控，被告人无罪。

2.为某执法队长玩忽职守案无罪辩护成功。经开庭审理中作无罪辩护，在宣判前检察院撤诉，被告人无罪。

3.为某人武部长贪污案无罪辩护成功。在检察院审查起诉程序中，无罪辩护意见被采纳，不再以贪污罪指控，后以滥用职权罪提起公诉，经法院一审当庭判决免刑释放。

4.为某主任贪污案无罪辩护成功。无罪辩护意见被法院采纳，贪污罪不成立。后以串通投标罪从轻处罚。公诉机关不服判决提起抗诉，上级法院驳回抗诉维持原判。

5.为某局长受贿案无罪辩护，意见大部分被采纳，获从轻处罚。

6.为某主任受贿案无罪辩护，意见部分被采纳，刑期缩减一半。

7.为某书记贪污受贿案主罪贪污作无罪辩护，被一审二审法院采纳，判决贪污罪不成立。

8.某公安局副政委被控犯罪案。

9.某检察长被控受贿案。

10.某刑庭副庭长被控犯罪案。

11.某常委被控受贿案。

* （二）公司罪案

12.某德资企业被以非法经营罪立案侦查，经无罪辩护，公安机关撤销案件。

13.某外资企业董事长被以虚开增值税专用发票罪立案侦查，先后被羁押、监视居住数年，坚持无罪辩护，后检察机关撤销逮捕决定，公安机关撤销案件，无罪释放。

14.某民营企业主贷款诈骗/合同诈骗案。在一审被定罪判刑情况下，二审程序中为其作无罪辩护，二审法院部分采纳辩护意见，改以轻罪定性，刑期缩短一半。

15.在非洲某国开公司的企业主走私案。二审中为其辩护，经向高级法院提出罪轻辩护意见，获得改判，刑期大幅缩短。

16.某公司董事长被指逃税案。在一审、二审和重审中坚持为其作无罪辩护，获二审法院撤销原判发回重审，最终案件由检察院撤诉、不再指控，被告人无罪。

17.某企业总经理拒不支付劳动报酬案、董事长妨害公务案。与同事分别作无罪辩护，一人获得不起诉，一人避免逮捕最终获判拘役缓刑。

18.某项目经理被指诈骗案。在审查起诉程序中为其作无罪辩护，辩护意见被检察院采纳，获不起诉决定，得以无罪。

19.某物流公司董事长被指涉黑案。经无罪辩护，中级法院以轻罪结案，判决尚未生效，羁押已满刑期，取保候审，依法释放。

20.某公司董事长被指挪用资金案。在审查批捕程序中为其作无罪辩护，辩护意见被检察院采纳，获不批捕处理，得以释放。

21.某公司被控套路贷诈骗案，经无罪辩护，全案被告人获释。

* （三）金融罪案

22.牛板筋平台非吸集资诈骗案

23.草根平台非吸集资诈骗案

24.某平台非吸集资诈骗案

25.某公司被控操纵证券市场案

26.某公司被控非法经营、操纵证券市场案

* （四）避免死刑

27.某青年被控故意杀人案。以被害人有严重过错为由作罪轻辩护，从轻处罚的辩护意见被中院采纳，从轻判处有期徒刑，避免了死刑/无期徒刑。

28.某青年强奸案。被告人被中级法院一审判处死刑立即执行，在高院二审中为其做事实不清、证据不足的无罪辩护后，部分辩护意见被采纳，获改判死缓保住性命。

29.某男子故意杀人案。在一审判处死刑立即执行情况下，在高院二审中以死者有过错为由作罪轻辩护，辩护意见被高院采纳，改判死缓保住性命。

30.某男子抢劫/杀人案。为其作证据之辩，辩护意见被中院采纳，避免了死刑立即执行。

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