李永红‖无罪辩词21-2:“双肩挑”人员以支付费用方式变现提成收入如何定性?(一)
2023-02-25

李永红‖无罪辩词21-2:“双肩挑”人员以支付费用方式变现提成收入如何定性?(一)

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案情摘要

上一篇文章(无罪辩词21-1)已经介绍了起诉指控和一审判决的主要事实、辩护意见和上诉理由。在二审辩护过程中,虽经申请中级法院改变了审案法庭和合议庭成员,也采取了开庭方式审理了本案,结果却是维持原判;据了解,当事人对二审判决仍然不服,拟提申诉。

本案被告人所在公司为激励员工创收,实行多劳多得的业务收入提成制度。按照该制度,公司人员承揽、承办的项目收入,20%—30%归公司、70%—80%归个人,费用由个人在提成比例内开支。项目完成后,员工的个人提成因受公司年度薪酬总额限制无法一次性发放,为了及时变现个人提成,公司形成的惯例是经公司层层审批,由公司与第三方签订服务合同、以开支服务费方式将员工提成收入汇入第三方,第三方收取服务费、管理费后将其余部分再转入员工个人账户。在一审中,控方认为该行为是贪污犯罪,辩方认为完全无罪。

这种变现个人提成的做法不仅在公司企业而且在事业单位也有发生,引发的刑事案件往往在定性处理上有很大争议。有罪论者认为,业务收入进入国有单位财务管理后就是公共财物,国家工作人员虚构费用或者超出费用支出后予以占有,就是贪污;无罪论者认为,单位为激励全员参与业务经营,对全体成员的个人提成一视同仁,无论提现手段是否合规,个人获得提成收入既有利于激励员工勤奋工作,又符合单位整体利益,不构成犯罪。

该案在实体法主客观要件上还涉及两个争点:一是国家出资企业中的“国家工作人员”如何认定,二是国有单位中的“双肩挑”(管理兼业务)人员如何确定主体身份、如何区分公务行为和业务行为。

二审无罪辩护意见的主要观点是:就公诉指控和一审判决的事实来说,被告人的行为与贪污罪要件不符且无实质危害,不应定罪判刑。

主体要件不符。当事人作为在国家出资企业从事管理兼业务的“双肩挑”人员,起诉指控的事实是当事人基于业务员身份实施的行为,其为变现业务收入中的个人提成所实施的行为与当事人的管理身份没有任何关系,公司包括总裁在内的所有员工,只要为公司承揽了项目或者参与办理了业务的,都按照规定分配提成收入、按照惯例经审核提现收入。

客观要件不符。被告人未利用管理者的职务便利窃取、骗取、侵吞国有财物。当事人承揽或完成项目并取得业务收入提成,跟其他所有业务人员一样,由公司与第三方签订服务合同,将个人提成部分以支付服务费名义汇入第三方公司,第三方公司扣除服务费和管理费后其余部分汇入提成者个人账户,当事人的行为并未利用国家工作人员的职务便利,其行为未利用职务便利。涉案业务均由当事人本人承揽与承办,依公司分配规定,其具备开支费用、获取提成的资格,且公司按照规定流程进行了审核,当事人并未实施贪污罪中窃取、骗取或侵吞单位国有财产的任何客观行为,其行为与贪污罪客观要件不符。

行为没有违法性即不具有社会危害性。当事人的行为对象不是存量国有财产,而是增量业务收入中的个人提成部分。当事人单位为规避工资薪酬限额而形成以支付第三方费用方式套现个人提成的做法,处理的是当事人有权取得的业务收入中的个人提成部分,没有造成国有财产的任何损失,当事人的行为不符合犯罪的本质特征,没有社会危害性。即使依一审判决逻辑认定涉案业务收入进入公司对公账户后属于国有财产,这些财产在法律上也属于有待结算的营业收入,费用的支付和提成的发放与其他必须开支的税费是完全一样的,都是公司对内对外必须支出的费用,而不是一进公司就全归公司所有的存量国有财产。即使判决生效追缴了涉案款项发还公司,按照激励办法对个人提成的规定,公司也仍然必须将这些款项重新支付给当事人。与其如此,何必追诉?

审判程序不当。一审判决无视被告人和辩护人的诉讼权利,对具有调查必要性和调查可行性的被告人辩解、辩护人申请不予理会,导致一审判决对事实的认定远未达到法定的证明标准,在定性处理有争议的情况下又通过请示上级法院并按照上级法院答复意见对当事人以贪污罪判处重刑,有违正当程序。

辩点辩法:无罪辩护 程序之辩 国家出资企业 国家工作人员 “双肩挑” 贪污罪

辩护文书:本案无罪辩护意见书原文共计2.2万字,本文有删节并对有关信息作脱敏处理。


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待续

李永红‖无罪辩词21-2:“双肩挑”人员以支付费用方式变现提成收入如何定性?(二)


作者简介


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李永红
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曾任浙江工业大学法学院副院长  律师学院执行院长

现任上海精诚申衡律师事务所 全国管委会主任

执业履历:

  • 在检察机关工作13年,曾担任副检察长、公诉处长。

  • 从事法学教育20年,曾担任法学院副院长,主编教材《法理学》,副主编教材《刑事诉讼法》,撰写案例入库教育部法律硕士研究生教学案例库,独著《刑事司法论》,核心期刊发表论文十多篇。

  • 执业律师19年,辩护刑事案件获司法机关无罪释放、撤销案件、不起诉、缓刑、免刑数十件。


教育背景:

  • 西南政法学院——法学本科

  • 华东政法学院——法律硕士研究生

  • 西南政法大学——法理学博士研究生


荣誉奖项:

  • 省级十佳优秀公诉人

  • 省级哲学社会科学优秀成果奖

  • 省级优秀(刑事类)专业律师


社会职务:

  • 浙江工业大学律师学院执行院长

  • 北师大刑科院、华政律师学院特约研究员

  • 省级人民监督员、省厅法律专家咨询委员会委员

  • 省司法体制改革研究会副会长

  • 省“七五”普法讲师团成员

  • 市人大常委会立法咨询专家

  • 市人民检察院智库专家


工作履历:

上海精诚申衡律师事务所,全国管委会主任


主要案例:

(一)职务罪案

 1.为某省属监狱支队长徇私枉法案无罪辩护成功。该案曾写进省检察院年度人大工作报告,列为当年全省八大渎职案件。历经两年多诉讼,最终无罪辩护成功,检察院决定撤诉,不再指控,被告人无罪。

 2.为某执法队长玩忽职守案无罪辩护成功。经开庭审理中作无罪辩护,在宣判前检察院撤诉,被告人无罪。

 3.为某人武部长贪污案无罪辩护成功。在检察院审查起诉程序中,无罪辩护意见被采纳,不再以贪污罪指控,后以滥用职权罪提起公诉,经法院一审当庭判决免刑释放。

 4.为某主任贪污案无罪辩护成功。无罪辩护意见被法院采纳,贪污罪不成立。后以串通投标罪从轻处罚。公诉机关不服判决提起抗诉,上级法院驳回抗诉维持原判。

 5.为某局长受贿案无罪辩护,意见大部分被采纳,获从轻处罚。

 6.为某主任受贿案无罪辩护,意见部分被采纳,刑期缩减一半。

 7.为某书记贪污受贿案主罪贪污作无罪辩护,被一审二审法院采纳,判决贪污罪不成立。

 8.某公安局副政委被控犯罪案。

 9.某检察长被控受贿案。

10.某刑庭副庭长被控犯罪案。

11.某常委被控受贿案。


(二)公司罪案

12.某德资企业被以非法经营罪立案侦查,经无罪辩护,公安机关撤销案件。

13.某外资企业董事长被以虚开增值税专用发票罪立案侦查,先后被羁押、监视居住数年,坚持无罪辩护,后检察机关撤销逮捕决定,公安机关撤销案件,无罪释放。

14.某民营企业主贷款诈骗/合同诈骗案。在一审被定罪判刑情况下,二审程序中为其作无罪辩护,二审法院部分采纳辩护意见,改以轻罪定性,刑期缩短一半。

15.在非洲某国开公司的企业主走私案。二审中为其辩护,经向高级法院提出罪轻辩护意见,获得改判,刑期大幅缩短。

16.某公司董事长被指逃税案。在一审、二审和重审中坚持为其作无罪辩护,获二审法院撤销原判发回重审,最终案件由检察院撤诉、不再指控,被告人无罪。

17.某企业总经理拒不支付劳动报酬案、董事长妨害公务案。与同事分别作无罪辩护,一人获得不起诉,一人避免逮捕最终获判拘役缓刑。

18.某项目经理被指诈骗案。在审查起诉程序中为其作无罪辩护,辩护意见被检察院采纳,获不起诉决定,得以无罪。

19.某物流公司董事长被指涉黑案。经无罪辩护,中级法院以轻罪结案,判决尚未生效,羁押已满刑期,取保候审,依法释放。

20.某公司董事长被指挪用资金案。在审查批捕程序中为其作无罪辩护,辩护意见被检察院采纳,获不批捕处理,得以释放。

21.某公司被控套路贷诈骗案,经无罪辩护,全案被告人获释。



(三)金融罪案

 22.牛板筋平台非吸集资诈骗案

 23.草根平台非吸集资诈骗案

 24.某平台非吸集资诈骗案

 25.某公司被控操纵证券市场案

 26.某公司被控非法经营、操纵证券市场案


(四)避免死刑

 27.某青年被控故意杀人案。以被害人有严重过错为由作罪轻辩护,从轻处罚的辩护意见被中院采纳,从轻判处有期徒刑,避免了死刑/无期徒刑。

 28.某青年强奸案。被告人被中级法院一审判处死刑立即执行,在高院二审中为其做事实不清、证据不足的无罪辩护后,部分辩护意见被采纳,获改判死缓保住性命。

 29.某男子故意杀人案。在一审判处死刑立即执行情况下,在高院二审中以死者有过错为由作罪轻辩护,辩护意见被高院采纳,改判死缓保住性命。

 30.某男子抢劫/杀人案。为其作证据之辩,辩护意见被中院采纳,避免了死刑立即执行。




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