一则案例

公司A收购公司B 100%的股权。收购前，公司B为其控股股东甲（同时为公司的法定代表人）的关联方的债务（包括银行借款及民间借贷，金额巨大）提供连带保证责任的担保。收购完成后，债主上门。

为了主张担保权，不同类型的债权人出示了不同的证据。银行除了提供公司B签署的保证合同外，还提供了只有控股股东甲签字的股东会决议（公司尚有小股东乙）。而民间借贷的出借人（自然人丙）仅提供了一页纸的借款合同，在该借款合同上公司B作为保证人签署（包括公司盖章、法定代表人签字）。

收购前，公司A对公司B做了充分的法律尽职调查，已尽作为一名收购人应尽的合理注意义务。但银行借款部分因未录入征信系统无从查证，而民间借贷“来无影去无踪”的特点更是“防不胜防”，因此在控股股东甲不主动披露的情况下，公司A无从知晓这些债务有其合理性。公司B经营稳健，现金流充裕，相较于甲及其关联方而言更具有债务清偿能力，成为债权人眼中的“肥肉”。这些“始料未及的担保债务”导致公司B陷入债务危机，公司的正常运营受到严重影响。

两难的抉择

面对这一情况，怎么办？有人会为公司A喊冤：这些担保债务发生在收购前，公司A不知情，与公司A无关，公司B为什么还要承担债务？法律上，公司B作为独立的法律主体，其股东发生变化不影响公司B对外签署的合同的履行，包括担保债务的履行，否则所有公司都可以通过转让股权、变更股东来逃避债务，那和公司做交易还有什么“安全感”可言？

但是，如果B需要承担债务，对无辜的公司A有何公平合理而言？收购方的合法利益和收购交易的诚信安全怎么保障？如此，是否还会助长一种气焰：公司原股东通过虚构交易、倒签文件等方式，让即将卖掉的公司背负更多莫须有的债务，从而损害公司新股东及其他债权人的合法利益？

这是几年前我们在业务中遇到的一起非常典型的因“关联担保”而引发的债务争议，相信这种情况在我们日常生活中并不鲜见。当时，我们的法律咨询意见是：根据《合同法》、《公司法》的相关规定，在公司B的权力机关股东会未作出股东会决议（针对民间借贷的担保）或者未作出适格的股东会决议（即控股股东甲回避表决，非关联股东乙同意担保事项的决议，针对银行借款）的情况下，法定代表人甲代表公司B在相关含有保证条款的借款合同上或保证合同上盖章、签字的行为构成“越权代表”，由此签订的担保合同对公司B没有法律约束力，公司B无需承担相关担保债务。公司B对担保合同无效无过错，故亦不承担担保合同无效而产生的相关责任。

与此同时，我们亦查询了一些主要省市人民法院针对类似案件作出的判决，我们发现不同地区的人民法院在相同或类似问题上所持有的观点并不统一，甚至大相径庭。其中最令人担忧的一种观点是：公司内部决策机构的决议并不具有外部的对抗善意第三人的效力，即使公司内部决策机构未作出决议或者决议存在瑕疵，只要公司或法定代表人在相关文件上真实签章或签字，公司即应履行和承担相关义务和责任。而这种裁判思路使得公司股权受让人的交易风险大增[1]，给像公司A一类的收购人或者投资人带来深深的不安甚至恐惧……

本次发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）有关关联担保、职业放贷人的处理精神，为这类问题的司法解决提供了清晰、统一的思路，可以说一扫司法界、法律实务界、民商事主体对于此类问题的困惑，特别是在职业放贷人的问题上更是放大步子，作出了不同以往的认定，从司法的角度清理和整治民间借贷乱象。在上述案例中，公司B可以理直气壮地对那些所谓的债权人说“不”。下面就让我们一起来看看《九民纪要》的相关规定。

1. 越权代表的法律后果

《九民纪要》第六节[2]【第十七项将《公司法》第16条[3]的规范性质理解为代表权限制性规范[4]，认为因担保行为涉及公司以及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，系对法定代表人的代表权加以限制，以防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损害。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。[5]

2. 善意债权人的认定

《九民纪要》第十八项规定，“善意”是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。针对关联担保的情形，《公司法》第16条明确规定，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情形下，债权人要证明自己是善意的，必须提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除关联股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他非关联股东所持表决权的过半数通过，签字人员也需符合公司章程的规定。此外，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，需尽到必要的注意义务。[6]

在上述案例中，针对银行借款的保证合同的订立，公司B的股东会决议上仅有控股股东甲的签字，而根据《公司法》第16条的规定，控股股东甲作为被担保股东，恰恰是应当回避的，其表决权应予以排除。因此，前述股东会决议存在表决上的瑕疵，该控股股东构成越权代表。同时，案例中的银行作为一家专门的金融机构，在获得公司B提供的股东会决议时，对决议内容进行形式审查以确定决议的表决程序是否符合《公司法》第16条的规定（如，关联担保的情况下应当回避表决的股东是否参与了表决），是最为基本且必要的注意义务。显然，该银行面对股东会决议如此显而易见的瑕疵却视而不见，表明其并非善意的债权人，相关保证合同应被视为无效。针对民间借贷的担保，出借人甚至连相关股东会决议都未要求提供，意味着法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保，而出借人未审查股东会决议，当然是恶意的。相关借款合同中的保证条款应被视为无效。

3. 越权担保的民事责任

随之而来的问题是：越权担保合同无效的情况下，是否意味着公司不需要承担任何民事责任？对此，《九民纪要》第二十项作出了明确，即：担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。这种责任为合同缔约过失责任，而非担保责任。但是，如果公司能够举证证明，债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。[7]

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“《担保法司法解释》”）第7条和第8条的规定，担保合同无效的后果还需分为主合同有效而担保合同无效以及主合同无效而担保合同有效的两种情况去分析。具体而言，在主合同有效而担保合同无效的情况下，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在主合同无效而导致担保合同无效时，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

结合《担保法司法解释》的上述规定，联系到前述案例，公司B与银行之间签订的担保合同无效，公司B无需承担担保责任。此种情况属于《担保法司法解释》中规定的“主合同（即借款合同）有效，担保合同无效”的情形。在此情形下，银行未尽适格股东会决议的形式审查义务显然对担保合同存在过错。甲越权代表公司B，甲系公司的法定代表人，法定代表人是公司的机关，法定代表人的意思就是公司的意思，与公司合二为一。因此在合同无效的情况下，认定公司不是订约的主体，法定代表人个人是订约主体，公司不承担任何责任，在理论上无法自圆其说，在实务上也几乎没有让法定代表人承担责任而公司不承担责任的判决。[8]因此，《九民纪要》也倾向于认为法定代表人的越权代表也可视为公司的过错。那在这种分析下，是否可以得出结论：公司最终还是要承担债务人不能清偿部分的二分之一？也就是说讨论了这么多，公司B还是要承担责任（尽管不是担保责任）？

对此，《九民纪要》第二十项留下一个“口子”，即如果公司能够证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的，公司可以不承担任何责任（包括合同无效的责任）。这里“债权人明知法定代表人越权”如何理解？《九民纪要》及其解读未做太多阐述。针对这个问题，我们认为在关联担保的情况下，公司法定代表人向债权人提供了不适格的股东会决议（例如关联担保的情况下没有非关联方股东的表决），甚至未提供股东会决议，这些事实本身即可证明债权人明知法定代表人越权。具体理由如下：

根据最高院民二庭对于《九民纪要》的权威解读，对法定代表人代表权的限制有两种情形：一是意定限制，包括公司章程对代表权事先所做的一般性限制，以及股东会、股东大会等公司权力机构对代表权所作的个别限制；二是法定限制，即法律对代表权所作的限制。根据《民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人”的规定，意定限制仅具有内部效力，不得对抗善意第三人。换言之，在相对人善意的情况下，仍有构成表见代表的可能。而法律一经公布，推定所有人都应知晓并遵守，法定代表人违反《公司法》第16条的规定，未经公司决议程序擅自对外提供担保的，即意味着构成越权担保，往往也意味着相对人不是善意的。[9]

由此，《公司法》第16条对公司法定代表人权限的限制为法定限制，法律是对社会公示的，债权人应当知晓并遵守。所以，对于关联担保，如果法定代表人未提供股东会决议或提供的是不适格的股东会决议，债权人均应构成对法定代表人越权代表行为的“明知”。因此在此情况下，我们认为公司B不仅不承担担保责任，也不承担担保无效的缔约过失责任。

4. 民间借贷与职业放贷人

近年来民间借贷发展迅速，国家先后通过《银行业监督管理法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范明确信贷规则，规定未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。在关于民间借贷纠纷的司法审判活动中，已有法院认定出借人从事放贷业务未取得金融监管部门的批准，违反银行业监督管理法等法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第四、五项规定，判决相关借款合同无效的案例，最具代表性的就是最高人民法院（2017）最高法民终647号判决。但是，由于尚未有法律和行政法规对“职业放贷人”作出明确定义和规范，以至于笔者发现，有的地方法院对民间借贷纠纷作出的判决中体现了一种观点：职业放贷人并非法律概念，认定职业放贷人目的是为加强对职业放贷人出借行为的严格审查，而不是认定职业放贷人就当然认定借款合同无效。此种裁判思路，从某种程度会助长职业放贷人与高利借贷行为，扰乱正常的金融秩序。

针对职业放贷人的定性及其借贷行为效力模糊不清的问题，本次发布的《九民纪要》迈出了重大的一步，规定：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。[10]

最高院民二庭对《九民纪要》的解读则更为直接地明确了职业放贷人的定义，所谓职业放贷人，是指以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。[11]

落实到上述案例中来看的话，就民间借贷的担保，公司B可以结合以下因素向法院诉请民间借贷的出借人为职业放贷人，进而主张相关借款合同无效：借款合同约定的借款利息或违约金是否过高（相较于金融机构通常的贷款利率）、出借人是否在一定期限内多次反复向社会不特定对象从事贷款业务、出借金额情况等（可通过公开检索涉及出借人的与民间借贷相关的裁判文书以获得相关信息）。

关于职业放贷行为认定无效后的处理方式，最高院民二庭的解读提到：法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，则依据《民法总则》第157条、《合同法》第58条的规定，双方对于取得的财产应予以返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，法院一般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额，不应支持合同中约定的高额利息。[12]

此外，从法理上看，从属性是担保的基本属性，如果作为主合同的借款合同被认定无效，那么作为从合同的担保合同或者借款合同中的保证条款必然随之无效。同时，如上文所述，《担保法解释》第8条规定，主合同无效，而导致担保合同无效时，担保人有过错的，担保人需承担民事责任，但承担部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。正如前文所述，在上述案例中，《公司法》第16条对公司法定代表人权限的限制为法定限制，法律是对社会公示的，债权人应当知晓并遵守。所以，对于关联担保，如果法定代表人未提供股东会决议，债权人应构成对法定代表人越权代表行为的“明知”，因此在此情况下，我们认为公司B不仅不承担担保责任，也不承担担保无效的缔约过失责任。

5. 有关上市公司的特别规定

《公司法》第16条的规定并未区分上市公司或非上市公司，而在实践中，因上市公司的对外担保会影响到广大股民的利益，故交易所会要求上市公司必须披露这些担保事项。公开披露是上市公司与非上市公司在对外提供担保时一个较为显著的区别。因此，《九民纪要》第二十一项规定债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同，应当认定有效。这样债权人只要审查上市公司公开披露的信息即可。与债权人签订合同的相对方是上市公司，债权人有义务了解法律、交易所的规则及公司章程（这些文件均可通过公开渠道取得）。同时，《九民纪要》也倡导债权人看到上市公司披露的信息才与上市公司签订担保合同。由此可见，本次《九民纪要》对上市公司违规担保明确持否定态度。[13]

6. 四种例外情形

根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外担保的真实意思表示[14]。由此，《九民纪要》第十九项指出在下述四种情形下，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

第一、公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。

第二、公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。

第三、公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。

第四、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。在这种情况下，需要强调的是这里的股东应当是有表决权的股东，对于关联担保，由于关联股东需要回避表决，因此有表决权的股东仅为非关联股东。换言之，针对关联担保，在三分之二以上的非关联股东在担保合同上签字的情况下，可以不需要出具股东会决议。

思考与建议

和案例中的公司B一样，许多企业在日常运营中难免遇到需要对外提供关联担保的情形。对于一些家族企业或小型企业，其控股股东、法定代表人、董事等职务往往由同一人担任，很容易造成法定代表人的越权代表。虽然《九民纪要》树立了统一而清晰的审判原则，规定越权代表的情况下，以债权人是否善意作为划分担保合同是否有效的准则，在一定程度上保护了被越权代表的公司的利益，但如果公司本身存在过错，仍然难逃相应的民事责任。因此，建议公司在选择法定代表人时要审慎考虑，并针对法定代表人的职务行为制定、落实切实有效的监督机制。

对于债权人，为确保担保合同的法律效力，证明自己的“善意”，在与公司债务人或者担保人签署担保合同时，应特别注意根据《公司法》、公司章程审查公司的股东会或董事会决议。具体来说，针对关联担保，需要审查过半数的非关联方股东表决通过的股东会决议；针对非关联担保，需要审查股东会或董事会决议；为判断何者为有权机构，应同时要求公司提供现行有效的公司章程。如果相对方是上市公司，债权人的审查义务更高，需要审查相关法律、交易所的规则及公司章程。

[1] 《九民纪要》第六节包括第十七项至第二十一项。第179页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

[2] 《九民纪要》第六节包括第十七项至第二十一项。

[3] 《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依据公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[4] 第181页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

[5] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七项。

[6] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八项。

[7] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十项。

[8] 第192页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

[9] 第181页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

[10] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三项。

[11] 第339页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

[12] 第341页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

[13] 第223-224页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

[14] 第213页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。

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