2019年11月8日，最高院正式印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》），作为最高法发布的司法解释性质文件，《九民纪要》内容涉及广泛，包括公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域。对于资产管理领域来说，本次《九民纪要》的一大亮点便是就实践中争议较大的增信措施的性质及其法律效力规定了裁判标准，本文旨在通过对《九民纪要》相关条款的解读，简析私募基金涉及的增信措施的性质及法律效力。
一、《九民纪要》关于增信措施性质的规定
《九民纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”信托业务中，金融机构通常在投资产品时，要求发行人或实际资金使用人在出现特定情况满足特定条件下，提供资信等级较高的第三方承诺代为履行金融产品的回购义务、补足差额或提供流动性支持，以减轻投资风险，这些商业安排在本质上属于一种增信措施。
《九民纪要》第91条是关于认定信托关系之外的当事人提供的第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件性质的判断原则和标准，即根据合同内容来判断其属于何种法律关系，并确定相应的责任承担。如主债权存在，且符合《担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》相关规定，应当认定当事人之间成立保证合同法律关系；不符合法律关于保证的规定的，按照增信文件的内容确定权利义务关系。实践中，一直存在当事人对于该等增信措施是否属于保证担保的争议，如在江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（（2017）最高法民终478号）中，争议焦点之一为双方签订的《转让协议》中约定了农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务是否构成“名为转让实为担保”。《九民纪要》第91条正是对实践中的此类增信文件性质争议作出的回应。
第三方代为履行到期回购义务的安排往往是由第三方向信托公司作出承诺：若融资方不依约回购信托公司持有的特定资产收益权，则由其承担按约定价格回购的义务；差额补足义务的约定方式比较多元化，有劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足的，有第三方为融资方提供的差额补足承诺的，还有第三方（如融资方的大股东或控制人）出具“愿意为融资方履行合同提供流动性支持”等。
对于此类承诺文件的性质认定，实践中存在分歧，归纳起来，大致可以分为保证、债务加入和独立合同关系三种观点。
1)保证
《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第18条第1款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”
在司法实践中，认定此类承诺文件是否构成保证担保的判断标准与《九民纪要》第91条的认定思路一致，以承诺文件内容是否符合《担保法》中对于保证担保的定义作为主要判断依据。较为典型的案例如徐秀珠与红樟基金公司保证合同纠纷案（[2015]浦民一[民]初字第30542号），徐秀珠与红樟（上海）股权投资基金管理有限公司及案外人嘉兴红樟合伙企业三方签订了《红樟—南方林业公司集团林权收益权基金计划基金合同》，红樟基金公司向徐秀珠出具不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，均承担差额补足责任。法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。不可撤销保证函名称里有“保证”字样且保证函承诺保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。据此，法院认定案涉差额补足条款的性质为保证。
2)债务加入
债务加入指第三人加入到既存的债务关系中，债权人增加了一个新债务人，具有担保债权实现的功能。我国现行立法并未就债务加入作出规定，但从司法实践的情况来看，这一制度已经为法院判决所采纳。在判断承诺文件构成债务加入还是保证，法院一般会考量承担人承担债务的意思表示、保护债权人利益的立法目的等因素，再结合案件具体情况进行分析后做出判断。
在最高院审理的一起某建筑控股集团与某信托公司的营业信托纠纷案中，信托公司与该建筑控股集团子公司签订了一份合法有效的《转让及回购合同》。依据该合同约定，该子公司负有向信托公司支付股权收益权回购价款及回购溢价款的义务。《转让及回购合同》签订同日，该建筑控股集团向信托公司出具《承诺函》，约定为保障信托公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如其子公司不回购信托公司的股权收益权，则由建筑控股集团直接回购。最高院认为：建筑控股集团在致信托公司《承诺函》中内容表明其系在对《转让及回购合同》约定知晓并认可的情况下作出的审慎承诺，《承诺函》经信托公司接受，双方达成合意。从《承诺函》中约定可知，建筑控股集团在其子公司未付款或者信托公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行子公司无效果为前提。即，建筑控股集团不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故建筑控股集团关于其与信托公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立。综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，建筑控股集团就其子公司向信托公司支付案涉回购总价款的义务，认定为债务加入更为适宜。
3）独立合同
目前的司法实践中总体上看第三方增信文件均可以归入上述保证或债务加入两种类型，但由于现实情况较为复杂，现有案件审理的情况未必能够反映出交易实践中的全部，本条规定“依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系”保持了本条规范内容的开放性。
二、《九民纪要》对于增信措施性质认定是否适用于私募基金
尽管在《九民纪要》中涉及增信措施认定的第91条中，针对的是“信托合同”而未提及私募基金，但从增信措施的本质看，信托合同与私募基金合同中的增信措施有诸多共通之处。以常见的增信措施之一——差额补足安排为例进行分析，在信托合同及私募基金合同中的差额补足安排皆为平衡交易中的不对称风险而产生，差额补足权利人可根据约定要求差额补足义务人支付相应差额。其本质多为一种非典型担保。从差额安排的用途分类来看，信托合同中的差补与私募基金合同中差补，同属于资管产品差补，两者在实践操作中具有一定的共通之处。可见，信托合同下的增信措施与私募基金合同中的增信措施具有同理性，且此次《九民纪要》是对于增信文件性质的正面确认，其参考意义重大。我们倾向认为《九民纪要》91条对于私募基金纠纷的裁判标准具有重要的参考意义与适用性。
此外，《九民纪要》正式发布至今，已有多份涉及私募基金的司法裁判文书的说理部分直接或间接地援引了《九民纪要》相关内容。如在赖文静、广州财大投资管理有限公司委托理财合同纠纷二审中（[2019]粤01民终23878号），法院在说理部分针对争议焦点一“涉案《补充协议》的效力应如何认定”直接援引了《九民纪要》的原文规定，写道“《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效”，这在一定程度上认可了《九民纪要》在实践中对于私募基金相关裁判的指导作用。
三、私募基金劣后级投资者对优先级投资者差额补足措施的法律效力
如上文所述，在私募基金领域适用的诸多增信措施之中，差额补足条款是较为常见的一种，实践中通常做法是在结构化的私募基金产品中约定劣后级投资者或外部第三方，为优先级投资者的本息提供差额补足或对优先级投资者所持份额进行回购。《九民纪要》第90条正面认可了劣后级受益人对优先级受益人差额补足安排的效力。
但在《九民纪要》发布之前，私募基金领域相关监管文件对私募基金差额补足安排的性质和效力一直颇有争议。根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（《暂行规定》），私募证券基金管理人不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括劣后级或第三方机构差额补足优先级收益等。《私募投资基金监督管理暂行办法》（《暂行办法》）中规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。尽管《暂行规定》未直接将私募股权基金纳入监管范围，而《暂行办法》未直接对劣后级投资者对优先级投资者进行差额补足的具体场景进行限制，但上述文件可在一定程度上看出监管部门对于差额补足安排的态度，《九民纪要》对于劣后级投资者对优先级投资者进行差额补足的认可与先前私募基金相关监管文件存在一定的矛盾。
在司法裁判实践中，对于优先级投资者的差额补足安排一直存在是否构成保本保收益的争议，法院在以往的裁判中未对其效力进行一刀切认定无效。如张永东等与优选资本管理有限公司合同纠纷二审案件（[2019]京01民终10584号），法院认为刚兑安排的承诺主体应当为资管产品的发行人、管理人及其股东，而资管产品投资者之间对于产品收益作出的差额补足等保底承诺属于当事人意思自治范畴，不构成刚兑安排。从该角度出发，法院与《九民纪要》观点相一致，即认可劣后级投资者对于优先级投资者差额补足安排的效力。
与劣后级投资者对于优先级投资者差额补足安排的效力被法院以及《九民纪要》所认可不同，如基金管理人对优先级投资者作出差额补足承诺，则面临直接违反《暂行规定》《暂行办法》以及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（《资管新规》）中关于禁止刚兑条款的相关规定，从而被认定为无效。如基金管理人关联方对优先级投资者作出上述承诺，尽管法规中未明确规定，但按照目前主流观点，依照“实质重于形式”的原则，不应将基金管理人关联方简单视作外部第三方，从而分析其对优先级投资者进行差额补足行为的法律效力。基金管理人关联方对优先级投资者差额补足的行为，在很大程度上代表了基金管理人自身的意志，应当视为基金管理人对优先级投资者进行差额补足，从而构成保本保收益而被禁止。
四、总结
综上所述，本次《九民纪要》对于信托关系中的增信措施的性质和效力作出了明确的规定，很大程度上填补了先前法律法规中的“空白地带”，对于相关纠纷的司法裁判具有极为重要的参考意义。据此，目前主流观点认为《九民纪要》中涉及增信措施性质的规定，也将给私募基金带来重要的实践参考价值。而在实践中，《九民纪要》出台后多份直接援引其条文进行说理的裁判文书也印证了这一观点。故在“后九民纪要”时代，私募基金各当事方在签署、出具增信文件时，应充分考虑《九民纪要》相关条款及精神，在条款设计中加强对于增信文件性质的确认，避免日后产生因增信文件性质不明确而导致的纠纷。
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