2020年10月9日，国务院发布了《关于进一步提高上市公司质量的意见》(国发[2020]14号)，其中提及支持境内上市公司发行股份购买境外优质资产，以提升上市公司国际竞争力，这无疑又一次释放了关于支持境内上市公司跨境并购的积极信号。而在传统的跨境现金并购交易中，或者上市公司日常经营中，通过境内上市公司(或其境内子公司，下同)提供担保，上市公司境外子公司作为实施主体在境外融资已经逐渐成为一种较为常见的跨境融资模式。本文拟从外汇登记的法律角度对境内上市公司跨境对外担保及反担保中的外汇登记问题进行简析。

本文所称跨境对外担保或内保外贷是指境内上市公司为其境外子公司的境外融资行为进行的担保，即担保人注册地为境内，债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。

一、 跨境对外担保的外汇登记

我国目前规制上市公司跨境对外担保的外汇管理部门文件主要包括《外汇管理条例》《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）（以下简称“29号文”）等，亦需要考虑《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）等境内企业境外放款的相关规则。

根据29号文的规定，上市公司提供跨境对外担保，可以自行签订担保合同，并应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。担保合同主要条款发生变更的，应当办理内保外贷签约变更登记手续。外汇局按照真实、合规原则对登记申请进行程序性审核并办理登记手续。如果发生内保外贷履约，则上市公司可凭担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。在境外债务人偿清因担保人履约而对境内担保人承担的债务之前，未经外汇局批准，担保人须暂停签订新的内保外贷合同。同时，成为对外债权人的上市公司应当按规定办理对外债权登记手续。

需要注意的是，29号文明确，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及29号文明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。也就说是，上市公司如果进行跨境对外担保，在签订相关担保合同后，如果没有按照29号文的要求办理跨境对外担保登记事项，不会影响担保合同的生效，但是在发生跨境对外担保履约时，存在因未进行担保登记而无法向境外汇出款项的风险，从而间接导致担保合同的违约，亦可能导致被外汇管理机关责令改正、给予警告以及处以30万以下的罚款[1]的行政处罚风险。

基于实务经验，笔者注意到，虽然29号文规定了外汇局对相关登记仅为程序性审核义务，但是实践中，外汇局基于我国外汇全口径宏观审慎管理的原则，跨境对外担保外汇登记审核依然围绕实质的合法性、真实性以及担保履约的可能性进行，提高了登记的难度和时长。审核中比较重要的一点是，跨境对外担保的外汇登记中，会一并要求上市公司满足境内企业境外放款相关的外汇规则要求，比如要求上市公司的跨境对外担保履约对外债权余额（在跨境对外担保签约登记时，外汇局往往会将担保合同中的担保主债权额度作为计算标准，而非以届时实际发生担保履约的额度为计算标准）与该企业境外放款余额之和不得超过该企业上年度净审计报表中净资产的30%[2]，否则无法办理跨境对外担保的签约登记手续。而在跨境对外担保履约时，如果上述指标超过30%，外汇局可以先为该企业办理对外债权登记，但在对外债权余额与境外放款余额之和恢复到该企业所有者权益的30%以内之前，未经外汇局批准，境内企业不得办理新的境外放款业务[3]。

二、 跨境对外担保中的反担保及其外汇登记

(一)反担保

上市公司在跨境对外担保过程中是否一定需要反担保措施呢？从现有的法律法规和证券交易所的规则来看，不同板块的上市公司可能面临不同的情况。《物权法》、《担保法》以及即将实施的《民法典》、证监发[2005]120号文[4]均没有对上市公司提供担保所需的反担保事项作出强制性规定，但是证监发[2003]56号文[5]、《上海证券交易所科创板股票上市规则》、《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》均对上市公司对外担保中所需的反担保事项作出了明确规定，因此上市公司应当根据其适用的相关证券交易所规则，审慎确定其担保事项是否需要提供反担保。

虽然根据120号文以及证券交易所对上市公司对外担保总额计算口径的相关规定，上市公司对外担保均需包括上市公司对其控股子公司的担保，但是笔者注意到，根据近期上市公司再融资的相关案例，部分上市公司在回复监管层的反馈中表示，对全资子公司的担保未要求提供反担保符合商业逻辑和惯例[6]，不会实质损害上市公司的利益，但仍然需要履行完备的内部批准和信息披露，该等解释口径亦未被监管层进一步深究。

在跨境并购交易中，通常是上市公司为其全资子公司提供担保，实践中不一定有反担保措施。

(二)反担保的外汇登记

对境内上市公司跨境对外担保中存在反担保事项的，在反担保的法律关系中，鉴于债务人即上市公司境外子公司注册地在境外，债权人即上市公司注册地在境内，无论该反担保人的注册地在境内还是境外，均属于29号文所述的其他跨境担保情形，在符合境内外法律法规和29号文的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境对外担保到外汇局办理登记。

可是，其他形式的跨境担保无需登记，并非意味着无管理。担保人在办理其他形式跨境担保、境内银行在办理其他形式跨境担保履约涉及的付汇或收结汇时，均要审核其他形式跨境担保的真实性以及合规性，如是否存在商业合理性、履约倾向如何、是否存在潜在冲突等[7]。其他形式的跨境担保虽然形式上无需根据29号文办理外汇签约登记手续，但是仍然需要根据实现担保时的实际情况，办理外债登记或者对外债权登记的相关外汇手续。

为顺利办理跨境对外担保登记，避免不必要的违约风险，甚至行政处罚风险，笔者建议上市公司应当提前与经办银行或者外汇局进行沟通，明确可以办理跨境对外担保外汇登记的条件和要求后，再签订相关担保合同，履行外汇登记义务。跨境对外担保中如果存在反担保事项的，亦应在跨境对外担保外汇登记前，一并向经办银行或者外汇局沟通实现反担保的要求、条件以及可行性。

[1] 《外汇管理条例》(2008年修订)第四十八条；

[2] 国家外汇管理局网站于2019年3月8日发布的“外汇管理政策与业务问答(334)”， http://www.safe.gov.cn/shanghai/2019/0308/1003.html；

[3] 国家外汇管理局网站于2018年7月13日发布的“境内企业发生内保外贷履约形成对外债权的，其对外债权是否有额度限制？”，http://www.safe.gov.cn/hebei/2018/0713/1108.html；

[4] 指2005年11月14日，中国证监会与中国银监会共同制定发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，现行有效；

[5] 指2003年8月28日，中国证监会与国务院国资委共同制定发布及实施《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，后于2017年修订，现行有效。

[6] 参见利民控股集团股份有限公司(002734)公开发行可转换公司债券申请文件的反馈意见之回复报告；

[7] 参见外汇管理政策与业务问答（76）——其他形式跨境担保有何管理要求?，http://www.safe.gov.cn/shanghai/2017/0217/456.html。