近日商务部制发了《不可靠实体清单规定》（下称《规定》），自2020年9月21日公布之日起正式施行。根据《规定》，国家建立不可靠实体清单制度，并建立中央国家机关有关部门参加的工作机制（下称“工作机制”），负责不可靠实体清单制度的组织实施。《规定》共十四条，对不可靠实体清单制度的目的、列入不可靠实体清单的标准、列入不可靠实体清单的程序、对被列入的外国实体可以采取的措施、如何从不可靠实体清单中移出等作出了规定。

一、《规定》出台前的时间背景

5月8日

美国贸易代表办公室称将于东部时间5月10日凌晨起将2000亿中国输美商品的关税从10%上调至25%。

5月9日

中方派出高级代表团赴美进行第十一轮经贸磋商，展示与美国通过对话解决经贸分歧的最大诚意和负责任的态度。

5月16日

美国商务部依据美国总统的行政令将中国某大型电子生产企业及其70多个关联企业列入美方“实体清单”，禁止其在未经美国批准的情况下从美国企业获得元器件和相关技术。

5月31日

中国商务部宣布中国政府将建立“不可靠实体清单”制度，其具体的措施将于近期公布。

6月1日

针对某国际快递巨头此前将华为多笔包裹误寄至美国的事件，中国有关部门宣布此行为违反中国快递业有关法规，将对此进行立案调查。

6月2日

国务院新闻办公室发表《关于中美经贸磋商的中方立场》白皮书并召开新闻发布会

二、《规定》的精神政策解读

1. 中国建立不可靠实体清单制度的目的是什么？

根据《规定》的第一条，建立不可靠实体清单制度是为了维护国家主权、安全、发展利益，维护公平、自由的国际经贸秩序，保护中国企业、其他组织或者个人的合法权益。 中国建立不可靠实体清单制度，主要希望起到以下作用：一是维护中国国家安全，包括经济安全、科技安全、信息安全、资源安全等；二是保障社会公共利益，维护企业正当权益，防范中国实体在国际经贸活动中遭遇断供、封锁等重大风险；三是维护公平合理的国际经贸规则和以规则为基础的多边贸易体制，维护全球产业链的安全和稳定。[i] 由此可见，中国建立不可靠实体清单的主要目的是基于防御考虑。

2. 中国建立不可靠实体清单制度是否意味着中国政府欢迎和保护外资的态度有所改变？

根据《规定》的第三条，中国政府反对单边主义和保护主义，维护多边贸易体制，推动建设开放型世界经济。

建立不可靠实体清单制度，旨在保护广大严格遵守市场规则和契约精神的企业，这项制度针对的仅仅是个别外国实

体的违法行为，不意味着中国政府欢迎和保护外资的立场发生改变；建立该制度，是要为来之不易的开放成果保驾护航，绝不能解读为要封闭自身市场。

3. 不可靠实体清单制度针对的是哪些对象和哪些行为？

根据《规定》的第二条，不可靠实体清单针对的是外国实体在国际经贸及相关活动中的下列行为： （一）危害中国国家主权、安全、发展利益； （二）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。

“外国实体”指的是外国企业、其他组织或者个人，因此不包括在中国境内设立的外商投资企业。换言之，外商投资企业不会被列入不可靠实体清单。当然，在某个外国实体被列入清单并被采取《规定》第十条规定的措施的情况下，其在华子公司、分公司或代表机构的业务也可能受到间接影响。 “表现形式”上主要包括两种行为：一是中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，二是对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施； 该行为违反正常的市场交易原则；从结果来看，该行为既严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益，也危害中国国家主权、安全、发展利益。

4. 决定将某个外国实体列入不可靠实体清单的标准是什么？

根据《规定》的第七条，是否将某个外国实体列入不可靠实体清单，将综合考虑以下因素： （一）对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度； （二）对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度； （三）是否符合国际通行经贸规则； （四）其他应当考虑的因素。

结合第（一）、（二）项的措辞表明，并非任何程度的“危害”和“损害”都会导致某个外国实体被列入不可靠实体清单。该种程度必须是要达到“严重”的损害程度。[ii]第（三）项可以与《规定》第二条中的“正常的市场交易原则”以及第三条中的“维护多边贸易体制”结合起来理解，既涵盖微观的市场交易规则也涉及宏观的经贸管理规则。并且，第七条强调了各个因素均应当是“综合考虑”。

三、《规定》对在华外资企业的可能影响

谁会列入“不可靠实体清单”？

中国明确四种考虑因素

商务部于5月31日宣布 [iii]

针对近期一些外国实体出于非商业目的，对中国企业采取封锁、断供和其他歧视性措施的行为，根据相关法律法规，中国将建立“不可靠实体清单制度”，具体措施将于近期公布。

商务部有关负责人6月1日表示 [iv]

对列入清单的实体，中方将依据有关法律法规和行政规章，采取任何必要的法律和行政措施。

中国政府在决定是否将某个实体列入“不可靠实体清单”时，会综合考虑四方面因素

1.  该实体是否存在针对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的行为

2.  该实体行为是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神

3.  该实体是否对中国企业或相关产业造成实质损害

4.  该实体行为是否对国家安全构成威胁或者是潜在威胁

对外国实体来说，被列入不可靠实体清单的后果是什么？

被列入不可靠实体清单，并不必然被采取处理措施。 根据《规定》的第九条，将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险，并可以根据实际情况，明确该外国实体改正其行为的期限（以下简称“宽限期”）。

“提示与该外国实体进行交易的风险”，是警示“相关方面”与该外国实体进行交易有风险，让“相关方面”提高警惕，防范风险。[v]此处的风险似乎既指《规定》第二条所指的被该外国实体“中断正常交易”的风险和被该外国实体采取“歧视性措施”的风险，也包括该外国实体可能被采取《规定》第十条下的处理措施（例如限制或禁止其进出口）而产生的风险。 第十条，对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取一项或者多项处理措施。

“根据实际情况”和“可以”等用语充分表明了第十条的“授权性”而非强制性。换言之，工作机制可以在将某个外国实体列入不可靠实体清单后立即采取处理措施，也可以在一段时间后根据情况的变化发展决定采取处理措施；可以采取一项处理措施，也可以采取多项处理措施。从第十条的表述来看，工作机制不采取任何处理措施的可能性也是存在的。 第十一条进一步规定，如果对某个外国实体规定了“宽限期”的，则在宽限期内不对其采取处理措施；宽限期满后仍未改正其行为的，依照第十条的规定对其采取处理措施。

“依照第十条的规定”意味着工作机制“根据实际情况”“可以”采取处理措施，工作机制并不必然采取处理措施。

假如被列入不可靠实体清单，如何从中移出？

《规定》第十三条列明了将有关外国实体从不可靠实体清单中移除的条件及程序。具体分为三种情形—— 第一，根据实际情况，可以移出清单。比如，按照《规定》第七条和第八条将相关外国实体列入“不可靠实体清单”所基于的事实发生重大变化的，工作机制可以决定将该实体移出清单。 第二，符合法定情形，应当移出清单。外国实体在“宽限期”改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出清单。 第三，外国实体有权向工作机制申请将其从清单中移出，工作机制将根据实际情况决定是否将其移出。 无论属于上述何种情形，将有关外国实体移出不可靠实体清单的决定应当公告。自公告发布之日起，将停止实施依照《规定》第十条所采取的处理措施。

第一批不可靠实体清单将于何时发布，将包括哪些企业？

根据商务部条法司负责人的表示，

《规定》不针对特定国家或特定企业，清单没有预设时间表和企业名单。哪些企业会被列入清单，这取决于企业自身的行为是否违反了中国法律，是否危害了中国的国家主权、安全、发展利益，是否违反正常的市场交易原则并对中国企业、其他组织和个人实施了封锁、断供或其它歧视性措施。如果外国实体存在上述违法行为，工作机制将严格按照《规定》，综合考虑各项因素，严肃、审慎决定是否将其列入清单以及是否采取相应处理措施。决定列入清单或采取处理措施的，将依法予以公告。[vi]

结语

《规定》的公布和实施，可见我国已经实质性地迈出了“不可靠实体清单”制度实施的第一步，当然其具体的操作仍待商务部出台实施细则，才能在今后的实践中予以明确。但其出发点就是针对那些违背市场原则、违背契约精神，出于非商业目的对中国企业进行断供或者进行恶意的封锁，给中国企业的合法权利造成极大的损害，甚至是可能危及中国国家安全和社会公共利益的企业、个人和机构，对于这样的实体，将会将其列入“不可靠实体清单”。这样做的目的也是为了保护企业之间的稳定、公平和可持续发展的贸易秩序。我们期待的是合法合规的生产经营以及贸易等行为，彼此尊重不触碰法律的红线。

就后续的细则落地而言，需要部门法以及相关制度之间的有效运作和衔接。而对于可能或者是会直接受到影响的外国实体而言，关注点在于如何在公司跨国运作的背景下应对不同国家的法律上的冲突。对此我们会继续保持关注。

[i] 央广网http://finance.cnr.cn/jjgd/20190601/t20190601_524635349.shtml?ivk_sa=1023197a&ivk_sa_s=130827。

[ii] 参见《为什么要出台不可靠实体清单制度？商务部解读》。http://coi.mofcom.gov.cn/article/y/gnxw/201906/20190602869699.shtml 。

[iii] 来源于2019年5月31日商务部新闻发布会上发言人高峰的发言。

[iv] 来源于2019年6月1日商务部的新闻发布会上的发言。

[v] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。

[vi] 商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202009/20200903002631.shtml。