2020年12月19日，国家发展改革委、商务部发布《外商投资安全审查办法》(以下简称“《新安审办法》”)，并将于2021年1月18日正式施行。《新安审办法》对“外商投资”类型、审查机制、申报程序、审查程序、审查决定、监督机制以及处罚机制等方面做了系统性规定。可以预见的是，《新安审办法》的实施将为今后在实践中细化、具化国家安全审查实践提供更为明确的指导，我国的国家安全审查制度亦将由此进入新的时代。

下文将在介绍我国外商投资国家安全审查制度立法的基础上，着重梳理《新安审办法》与在先法规的异同点，以期对该《新安审办法》的重点内容进行简要介绍。

一、 我国建立外商投资国家安全审查制度的立法进程

我国外商投资国家安全审查制度的建立，主要涉及下述法律法规：

-        2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》提出对影响“国家经济安全”的投资作出报告：第十九条 外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告：(一)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；(二)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(三)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；(四)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。

虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。……

-        2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》可以认为是提出了国家安全审查机制的雏形：外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

-        2008年《反垄断法》首次明确规定对外资并购境内企业进行国家安全审查：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

-        2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》) (“《国务院安审制度通知》”)：决定建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。

-        2011年《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(“《商务部安审规定》”)：对商务部负责的安全审查申报工作进行了细化规定。

-        2015年《国务院办公厅关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》 (“《自贸区安审办法》”)是对国家安全审查相关新规定在自贸区内的先行先试：确定在自贸试验区内将国家安全审查的可能范围扩大至所有新设投资。

-        2015年《国家安全法》明确国家安全审查领域不仅包括外商投资：国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。

-        2020年《外商投资法》再次强调对外商投资进行国家安全审查：国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

二、 《新安审办法》与《自贸区安审办法》、《国务院安审制度通知》在关键方面的异同

1.       关于“外商投资”的界定

整体而言，《新安审办法》基本包括了所有形式的“外商投资”。而关于什么是“外国投资者通过其他方式在境内投资”，我们认为可以参照《自贸区安审办法》所列举的“外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资”。而该列举则应来自于《商务部安审规定》第九条关于“外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”的规定。

2.       国家安全审查范围

可以看出从《国务院安审制度通知》至现今的《新安审办法》，受国家安全审查影响的外商投资范围呈现出扩大趋势。但这一趋势并不意味着对外商投资监管的收紧，而是在我国外商投资准入负面清单不断减缩、对外资开放程度不断扩大[2]的大背景下的重要监管手段。

3.       关于审查机构

从《国务院安审制度通知》到《新安审办法》，审查机构的名称从“外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议”变更为外商投资安全审查工作机制，但我们理解实质工作主要还是由国家发改委承担。实践中，在《新安审办法》发布之前，国家发改委已于2019年4月发布公告：“根据部门职责调整，外商投资安全审查申报即日起改由国家发展改革委政务大厅接收”。

4.       关于审查决定

与我国的反垄断审查相类似，外商投资国家安全审查也采用“通过”、“附条件通过”及“禁止”三类决定。从条文来看，《新安审办法》的一个明显变化是吸收了《自贸区安审办法》，明确了国家安全审查可以附条件通过。

5.       关于惩罚机制

在吸收《自贸区安审办法》规定的基础上，《新安审办法》对不申报、提供虚假材料及不实施附加条件等行为规定了更为具体且具有操作性的惩罚机制。

结语

如外商投资安全审查工作机制办公室负责人就《外商投资安全审查办法》答记者问所提到：“外商投资安全审查是国际通行的外资管理制度，在平衡经济利益和维护国家安全方面发挥重要作用”。一方面，中国企业的走出去过程中，对境外国家的国家安全审查制度越来越重视、认识深刻；另一方面，中国在引进外资的过程中，尤其是对外资实施准入前国民待遇加负面清单的模式下，建立完善的安全审查机制也是“开放”的应有之义。

就目前而言，《新安审办法》的公布一方面有待实践的积累，另一方面也有待细则的进一步出台(例如地方主管部门对外商投资安全审查决定的监督实施问题等)。对于有意向投资的外方而言，有必要将中国的国家安全审查作为可能影响交易的重要因素加以考虑。

[1] 关于“实际控制权”的认定，三部规定的内容基本一致。

[2] 例如，根据2020年版外商投资准入负面清单，在金融领域，取消证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司外资股比限制。