意思自治是合同缔约的重要原则，《合同法》第四十四条第一款所规定的“依法成立的合同，自成立时生效”，即是对当事人意思自治原则的直观体现。但是，鉴于某些合同的特殊性，在缔约当事方意愿的基础上还需国家强制力的介入才能使合同真正发生效力，这就是《合同法》第四十四条第二款所规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。
鉴于民商事审判实践对于行政审批是否影响合同效力这一问题上存在分歧，2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)对此进行了说明，包括：“未经批准合同的效力”、“报批义务及相关违约条款独立生效”、“报批义务的释明”、“判决履行报批义务后的处理”等。本文以《九民纪要》发布不久之后所公布的最高人民法院指导案例123号“于红岩与锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司执行监督案”(“矿权纠纷案”)为例，分解上述规定的具体内容。
案情简介
2008年8月1日，锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司(“隆兴矿业”)作为甲方与乙方于红岩签订《矿权转让合同》，约定隆兴矿业将阿巴嘎旗巴彦图嘎三队李瑛萤石矿的采矿权有偿转让给于红岩。于红岩依约支付了采矿权转让费150万元，并在接收采矿区后对矿区进行了初步设计并进行了采矿工作。而隆兴矿业未按照《矿权转让合同》的约定，为于红岩办理矿权转让手续。2012年10月，双方当事人发生纠纷诉至内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(“锡盟中院”)。
该案的一、二审判结果简述如下[1]：
锡盟中院一审：认为《矿权转让合同》已合法成立但尚未生效，对于于红岩主张由隆兴矿业承担给付违约金的请求不予支持，对于红岩反诉请求判令隆兴矿业继续履行办理采矿权转让的各种批准手续的请求予以支持。
内蒙古自治区高级人民法院(“内蒙高院”)二审：维持原判。
1、未经批准合同的效力：未生效
《九民纪要》规定：“法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第四十四条第二款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。”
关于行政审批对合同效力的影响此前主要存在三种不同的观点，即认为其无效、认为其有效，以及认为其未生效。《九民纪要》采用的是未生效说，即认为上述法律有关股权转让行为须经批准的规定，属于法律规定的应当办理批准生效的情形。在法律规定批准生效的情况下，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同，属于生效条件未成就的合同，属于未生效的合同[2]。也就是说“未生效合同”产生的效果可以理解为是附生效条件的合同，对于附生效条件的合同，自条件成就时生效，即在行政机关审批之前，合同已成立，而合同一经审批机关批准通过，则即开始生效。这也是上述矿权纠纷案中法院的裁判逻辑，即锡盟中院认为隆兴矿业与于红岩签订的《矿权转让合同》，系双方当事人真实意思表示，该合同已经依法成立，但根据相关法律规定，该合同系行政机关履行行政审批手续后生效的合同……
2、未生效合同的处理
1. 法院能否在判项中认定合同未生效？
法院裁判的目的在于定纷止争。如果法院认定合同未生效，并没有真正为当事人解决纠纷。具体而言，当事人既不能基于有效合同提出继续履行合同或者承担违约责任的诉讼请求，也不能直接请求确认合同无效并请求另一方承担损害赔偿责任，而只能基于未生效合同提出相应诉讼请求。同时，如果当事人希望另一方继续履行合同，则应当请求另一方履行报批义务，进而通过报批义务的履行促进合同生效；反之，如果当事人不想继续履行合同，则应当请求解除合同，从而使当事人摆脱合同的约束。但不论如何，当事人都不能仅诉请确认合同未生效，法院也不能在判项中认定合同未生效。[3]
对于未生效的合同，当事人不能像基于有效合同一样，提出请求另一方履行合同或者承担合同约定的违约责任的诉请。这也就是为什么我们在上述矿权纠纷案中看到，一审法院并没有支持于红岩主张由隆兴矿业承担给付违约金的请求，而是支持了其反诉请求判令隆兴矿业继续履行办理采矿权转让的各种批准手续的请求。
对于未生效的合同，也不适宜按照无效合同处理。无效合同的性质是自始无效、当然无效、绝对无效，其往往违反的是效力性强制性规定；而未生效合同则因违反管理型强制性规定，而致使其效力状态存在不确定性，其是否有效取决于是否获得批准。
我们注意到，2015年最高院曾就一例涉及需经审批的股权转让纠纷案作出再审裁定。在该案中[4]，最高院的裁定意见认为：“因《股份转让协议》未生效，二审判决参照《中华人民共和国合同法》第五十九条关于‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还’的规定，判令B公司负有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态，其范围应包含本金及利息，二审判决判令B公司按照银行同期贷款利率计算利息返还自然人A并无不当，对自然人A要求更改利息为赔偿损失的主张，不予支持。”在《九民纪要》发布后的今天，上述关于《股份转让协议》未经审批的情况下，按照合同无效处理继而要求当事方返还财产的做法应不再适用。
2. 在何种情况下可以要求报批义务方承担违约责任？
关于报批义务，《九民纪要》明确：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”如上述矿权纠纷案的裁判，一审法院判令隆兴矿业继续履行办理采矿权转让的各种批准手续而非判令其支付违约金。而如果隆兴矿业拒绝履行报批义务，且经法院强制执行仍未履行的，则于红岩可以要求解除合同，并要求隆兴矿业承担违约责任。
对于这类须经行政机关批准生效的合同，“未生效说”为国家对这些特殊合同的管控留出了一定的空间，但另一方面却对交易安全产生了影响。具体而言，对于负有报批义务的当事方，如果合同签订成立之后发生不利于该方的情形，则其可以通过不履行报批义务的方式而阻止合同对其发生效力，这显然将会损害另一方的利益。因此，对于这类须经行政机关批准生效的合同，尤其是仅一方负有报批义务的情形下，有必要设置完备的违约条款(例如将合同报批直接作为一方的承诺事项或者合同义务)以促使该方切实履行报批义务。《九民纪要》对此也认可在一方不履行报批义务情形下，另一方请求解除合同并要求承担违约责任的解决方式。
3、对于规章中要求进行审批的问题
除法律和行政法规之外，实践中也有一些规章对行政审批做出了要求。但与“法律、行政法规”所不同的是，法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，未经批准的合同则未生效；而规章规定某类合同应当办理批准手续生效的，未经批准则不一定会影响合同效力。
例如《外债管理暂行办法》规定：“境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力”。该《外债管理暂行办法》系由国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局共同发布，其在性质上属于“部门规章”而非“法律、行政法规”。
首先，根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。上述《外债管理暂行办法》属于“部门规章”而非“法律、行政法规”，因此实践中违反《外债管理暂行办法》关于须履行登记手续规定的行为，不属于上述《合同法》第五十二条第(五)项所规定的情形，不会直接导致对外借款合同或担保合同无效。第二，《九民纪要》也同时明确了：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。
因此，如果上述《外债管理暂行办法》的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，则违反该办法关于外债登记的规定，会导致外债合同无效。而对于《外债管理暂行办法》是否落入公序良俗的范畴，这一点值得商榷。但值得肯定的是，法院在考量规章是否涉及公序良俗而导致合同无效时，将会比考量合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而导致无效更加审慎，否则会有扩大《合同法》第五十二条第(五)项适用范围之嫌。
[1] 原文请见最高院于2019年12月24日发布的《最高人民法院关于发布第23批指导性案例的通知》(法[2019]294号)。
[2] 第275页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。
[3] 第278页，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。
[4] 该案主要事实如下：自然人A与B公司签订了《股份转让协议》，约定B公司将其持有的占某集团股份有限公司总股本的股份转让给自然人A，并约定B公司在转让协议生效并收到全部价款后，应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续。自然人A依约支付股权转让价款。但最终，关于该项股权转让的请示被B公司的上级机构否决。