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前沿研究
中美第一阶段经贸协议知识产权亮点解读
2020-01-22


美东时间2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》， 中英文签字文本来源详细见：中国财政部官网）。[1]

一时间，法律界人士纷纷刷屏，可见波及范围足够宽广。除序言和第八章最终条款，《协议》涉及7大板块：第一章知识产权，第二章技术转让，第三章食品和农产品贸易，第四章金融服务，第五章宏观经济政策、汇率问题和透明度，第六章扩大贸易、第七章双边评估和争端解决。


《协议》涉及的领域广泛，本文仅就以下亮点，简略解读：


商业秘密案件引入“接触+实质性相同”证明方法


《协议》中有大量的举证责任转移的精彩内容，引入了美国知识产权案件审理的精华。例如，《协议》第1.5条“民事程序中的举证责任转移”提出“当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据。”

前述第一种导致举证责任转移情况，就是“接触+实质性相同”证明方法，最早由美国法院在作品抄袭案件中被确立，随后被各国普遍采纳。它是指权利人为证明他人抄袭其作品，只需要证明两个事实，即：被控方有机会接触权利人的作品，以及被控方使用的作品与权利人作品构成实质性相同（注意，不是完全相同）。《协议》引入抄袭类案件这种证明方法，清晰、合理地给当事人做出证明责任分配。

降低商业秘密案件刑事执法门槛


与其他民事案件不同，中国知识产权民事案件普遍存在“先民后刑”现象：即获得确认侵权的民事裁决（定损）后，才能有望得知是否符合启动刑事执法程序的条件，这样的保护方法，通常无法满足权利人同时获得多边保护的期望，也无法有效震慑侵权人。

为摆脱这种困境，《协议》第1.26条载明：“如依据客观标准，存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的‘ 合理嫌疑’（注意不是排除合理怀疑，只要存在嫌疑而且合理嫌疑就可以了），中国应要求行政部门将案件移交刑事执法。”此外，《协议》第1.7条“启动刑事执法的门槛”中要求：“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”

这意味着，商业秘密案件引入刑事执法的门槛有望降低，商业秘密当事人可将减轻损失的开支（包括支付专业人士的高额费用）计入侵权损失。值得期待的是，刑事执法主体如何细化有关立案标准，并防止侦查资源被滥用导致“刑事手段干预民事纠纷”。

简化证据公证认证


中国对域外形成的证据形式，存在较高的要求，各地法院对未经域外公证和中国领事认证证据的合法性，一般不予以认可，即便该证据真实性程度很高。

《协议》在第九节知识产权案件司法执行和程序中，第1.30条“文书认证”中，明确提出：“对于可通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据，则双方不得提出证据认证的形式要求，包括要求领事官员盖章或盖印等。对于无法通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言引入或确认真实性的证据，中国应简化公证和认证程序。”这意味着，一方面中国法院要直面证据的真实性和它对案件事实的证明程度，包括对证人证言作为佐证，对未经认证证据补强的证明力，并做出简化程序的具体安排；另一方面，预计知识产权案件当事人承担的高额证据认证成本有望降低。

确保质询权


中国司法程序中缺乏充分的“证据发现程序（Evidence Discovery）”和“质询程序”。《协议》第九节知识产权案件司法执行和程序中，第1.31条“证人证言”明确引入“在民事司法程序中，中国应给予当事方在案件中邀请证人或专家，并在庭审中对证人证言进行质询的合理机会。”这让当事人在知识产权的庭审中确保获得充分证据质询机会，但是值得注意的是，这跟普通法国家通常的庭前“证据发现程序（Evidence Discovery）”还是存在差距。

境外投资目监管或将趋严


《协议》第二章 “技术转让”明确提出“一方不得支持或指导其个人（一方的自然人或法人）针对其产业规划所指向的领域和行业，开展以获取外国技术为目的、导致扭曲的境外直接投资活动。”我们可以预测，中国企业走出去进行的境外投资监管可能会更加严格。

与此关联的是，依据美国《出口管制改革法》及《出口管理条例》配套制度，美国商务部产业安全局（“BIS”）有权对其认为需要管制的物品进行临时管制（即便它们尚未被纳入《商业管制清单》）。

虽然美国BIS 目前仍在完善其拟定的首批14个新兴技术领域（如人工智能和机器学习技术、数据分析技术和先进监控技术等），并将其逐步纳入多边出口管制制度中，可以预见的是中国企业在美国获得管制类技术难度将提高，即使通过其他国家或地区通过二次转让获得此类管制技术，以获取技术为目的的境外投资可能将被严格审查监管。

[1] 中国财政部官网 http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202001/t20200116_3460124.htm