优先购买权通常指公司股东在向公司股东之外的人士转让或出售公司股权时，公司的现有股东具有在同等条件下优先购买该等拟出让的股权。法律上，主要由《中华人民共和国公司法》(2018修订) (“《公司法》”)第七十一条设定和保证现有股东的这一权利。历史上，《中外合资经营企业法实施条例》(“《实施条例》”)也具有类似表述，但随着《中华人民共和国外商投资法》的颁布和实施，《实施条例》被相应废止，目前外资企业的股权转让也同样适用于《公司法》的规定。

而在实践中，出于维持公司股权结构稳定、保证创始股东与公司的紧密联系、确保投资人在公司的股权比例等考虑，投资人通常会就优先购买权条款进行进一步的限制，如通过设置投资人对于股权转让事宜的一票否决权、股东会决议转股所需的股权比例必须包含投资人股权比例在内等条件，保障投资人对于公司股权转让的把控。这样的设置，通常会被写入公司章程中以起到官方背书以及对外公示的效果。

同时，《公司法》第七十一条规定：

“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

1. 限制股权转让的章程条款无效

在吴思、王辉与黄强、王怀兵股权转让纠纷一案((2016)苏0591民初4088号、(2017)苏05民终409号)中，《苏州工业园区禾润嘉科技有限公司章程》第七条约定：股东之间相互转让股权，股东向股东以外的人转让股权的，均应当经其他三分之二以上股东同意。在公司存续期内，其他三分之二以上股东不同意转让的，股东不能转让股权。

一审法院苏州工业园区人民法院认为，

“公司法规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。故公司章程可以对股权转让作出限制性约定，这种约定是章程制定者为了维护自身及公司利益达成合意的体现。但同时，公司股东自身亦依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等基本权利。另外，公司股东也应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。

且该条款也未设定相应的补救措施。这种对股权转让的限制可造成股权转让被禁止的后果，违反了股权转让的基本原则，也剥夺了股东依法享有的基本权利，应属无效……”。

二审法院苏州市中级人民法院在二审判决书中对于一审法院的判决进行了肯定，即本案中公司章程中其他三分之二以上股东不同意转让的情况下股东不能转让股权的约定属于限制性条款，造成股权转让被禁止的后果，剥夺了股东的基本权利，应属无效。

另外，在上诉人A公司为与被上诉人B、C股权转让纠纷一案((2012)浦民二(商)初字第*号、(2012)沪一中民四(商)终字第S1806号)中，二审法院上海市第一中级人民法院认为，公司章程中要求公司股东对外股权转让必须经过董事会批准的规定并不属于《公司法》所要求的限制性规定，且该等约定的程序客观上限制了公司法赋予有限责任公司股东依法转让股权的法定权利，与公司法的规定相悖且不具有合理性，亦不属于当事人可以自由约定的内容范畴，因此对于案涉各方没有约束力。

“除非取得增资方的事先书面同意或增资交易文件另有约定，本次增资完成后至公司成功新三板挂牌或者公开上市前，原股东不得将持有的公司的任何股权直接或间接进行出售、赠予、质押、设定产权负担或以其他方式加以处分”与“原股东不得在增资方不同意其转让行为时要求增资方购买其股权，对外转让的条件不得优于本次增资，也不得将增资方不购买其股权的行为视为同意其转让行为”

“关于股权转让，公司法第七十一条明确规定‘公司章程对股权转让另有规定的，从其规定’”

“围绕股权转让这一法律行为，股东的股份转让权利保护、其他的股东优先购买权保护和善意第三人利益保护三者在此交汇，它们都是民商法律追寻的目标和价值……首先，《公司法》肯定和鼓励股权资本的流动，对向股东以外的第三人转让股权，作出了过半数股东同意的限制性规定，公司章程在《公司法》规定之外设定的对股权转让的禁止性限制性条件不应和《公司法》第七十二条第二款的规定发生根本性冲突，否则，《公司法》第七十二条第二款的规定则没有必要存在；

其次，本案《公司章程》设定的对股权转让的禁止性限制性条件为‘股东向股东以外的人转让出资，须经全体股东同意’，该规定并没有排除适用《公司法》第七十二条第二款规定的‘其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。’因此，不同意转让股权又不购买的股东，依法应视为同意转让股权……”

综上可见，实践中对于限制股权转让的章程条款的认定和适用，存在不同法院之间的不同理解，因此在投资人进行尽职调查、起草股权转让协议、股东协议以及公司章程的时候，均需要对于法院可能的认定以及因此带来的风险有所预判，以避免发生股权转让存在争议或者投资人无法获得被投资公司股权稳定的保证的情形，为股权投资添加了不确定性。

因此，在制定公司章程相关条款时，投资人应当尽量避免过于绝对的表述，以减少相关条款被法院认定具有绝对禁止股权对外转让的效果。

实践中，投资人可以通过：

• 明确相关方的特殊地位(如公司创始人、关键技术人员)；

• 明确发生转让情形下的对价金额(即通过设置低于市场价的对价金额降低股东转让股权获益的动力)；

• 设置时间节点(即明确限制股权转让的具体时间)等方式

来争取人民法院对于投资人有关限制股权转让需要的理解和支持。

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