【浙江省高级人民法院（2021）浙民终1650号】浙江省发展资产经营有限公司与宁波梅山保税港区磐京壹号股权投资管理合伙企业（有限合伙）、刘某强、磐京股权投资基金管理（上海）有限公司、宁波梅山保税港区庆成股权投资管理合伙企业（有限合伙）合同纠纷

裁判要旨

尽管《合伙企业法》规定有限合伙人无权执行合伙事务，但为了保障有限合伙企业的合法权益，该法第六十八条赋予了有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时为了有限合伙企业的权益而自行提起派生诉讼的权利。

案情简介

2016年11月22日，宁波梅山保税港区庆成股权投资管理合伙企业（有限合伙）（下称庆成投资）注册成立，经营期限为2016年11月22日起至2019年11月21日止（未延期），杨子平、浙江省发展资产经营有限公司（下称发展公司）系有限合伙人，磐京股权投资基金管理（上海）有限公司（下称磐京公司）为庆成投资的普通合伙人及执行事务合伙人。

（交易架构示意图）

2016年，宁波梅山保税港区磐京壹号股权投资管理合伙企业（有限合伙）（下称磐京壹号，磐京公司是磐京壹号的普通合伙人、执行事务合伙人）与庆成投资签订《重庆市园林建筑工程（集团）股份有限公司（下称重庆园林公司）之股份转让协议》，约定庆成投资以7元／股的价格受让磐京壹号持有的重庆园林公司5702289股股份（占重庆园林公司注册资本的3.46％），转让总价为39916023元。

2016年，刘某强作为甲方、磐京壹号作为乙方、庆成投资作为丙方与目标公司重庆园林公司共同签订《业绩承诺及股份回购协议》,约定如下：

1. 若重庆园林公司在业绩承诺期内扣除非经营性损益后的实际净利润低于下列数额：2016年度经审计扣除非经常性损益后的实际净利润数7500万元，2017年度经审计扣除非经常性损益后的实际净利润数12000万元，2018年度经审计扣除非经常性损益后的实际净利润数17500万元，符合上述任何条件之一，庆成投资有权要求刘某强、磐京壹号按照协议约定的回购价格及回购期限回购庆成投资所持有的目标公司的全部或部分股权。

2. 如2018年底前重庆园林公司未能A股上市公司并购或IPO方式（需已通过证监会审核）实现上市，庆成投资有权要求刘某强、磐京壹号按照协议约定的回购价格及回购期限回购庆成投资所持有的目标公司的全部或部分股权。
   

2016年12月，磐京公司作为甲方，案外人浙江省创新发展资本管理有限公司（下称创新发展公司）作为乙方，双方签订《投资服务协议》，协议约定，乙方为甲方提供投资咨询服务，协议甲方处理投资事务。协议签订后，磐京公司于2016年12月30日向案外人创新发展公司交接庆成投资的公章、法人章、财务章、工商营业执照、银行开户许可证等24项内部资料，并制成《庆成投资内部资料交接单》由磐京公司和创新发展公司盖章确认。

2017年1月，庆成投资分两次向磐京壹号共支付股权转让价款39916023元。

2019年7月15日，重庆园林公司于就拟公开发行股票并上市在重庆证监局办理了辅导备案登记。根据重庆园林公司2018年未经审计的财务报表，2018年度未经审计扣除非经常性损益后的实际净利润数未达到17500万元。

2020年4月2日，发展公司向磐京公司寄送《关于庆成投资召开临时合伙人会议的提议》，提议于2020年4月7日召开临时合伙人会议，审议关于合伙企业通过诉讼方式要求刘某强、磐京壹号回购合伙企业所持重庆园林公司股份等议案。

2020年5月14日，发展公司向磐京公司寄送《要求执行事务合伙人行使权利的函》，要求磐京公司履行执行事务合伙人的职责，及时要求刘某强、磐京壹号按照《业绩承诺及股份回购协议》的约定回购庆成投资所持重庆园林公司股份。

2020年5月29日，磐京公司出具《临时召开合伙人会议通知》，召集各合伙人于2020年6月1日召开临时合伙人会议，审议事项为：解除磐京公司与创新发展公司签订的《投资服务协议》，要求创新发展公司退还合伙企业所有材料；庆成投资通过诉讼方式仅要求刘某强回购庆成投资所持重庆园林公司股份；撤销庆成投资有权要求磐京壹号回购合伙企业所持重庆园林公司股份。

后发展公司向一审法院起诉请求：

1. 刘某强、磐京壹号向庆成投资支付股份回购价款53658303.79元（暂计算至2020年6月18日），以及自起诉之日起至股份回购价款全部付清之日止的违约金（以欠付股份回购价款53658303.79元为基数按日万分之三计算）；

2. 磐京公司对磐京壹号上述第一项诉请项下债务承担连带清偿责任。

1.合伙企业制基金的投资人兼具基金出资人与合伙企业有限合伙人的身份

根据相关监管规定以及实务经验，私募基金管理人可以设立契约制、公司制或者合伙企业制的私募基金。当私募基金以公司或者合伙企业的形态登记设立时，投资人不仅仅依托其签订的投资合同，具有在基金业协会备案的投资人身份，而且同时还享有正式的股东或合伙人的身份。

因此，私募基金投资人在面临需要维权的困境时，其维权所能够依托的法律依据不仅包括投资人与私募基金管理人所签订的合同，同时还包括《公司法》《合伙企业法》等法律法规中相关规定。

众所周知，《公司法》及其司法解释明确规定了股东代表诉讼制度，能够在公司的董监高或他人损害公司利益的前提下，赋予公司股东以自己的名义维护公司权益的诉讼权利。

同理，《合伙企业法》第六十八条同样也赋予了有限合伙人以自身名义维护合伙企业的诉讼权利。尽管司法机关并未针对该制度对于《合伙企业法》出台相关司法解释等规定予以进一步完善，但笔者认为第六十八条的规定仍然不失为私募基金投资人维权的一个重要途径。

2.基金投资人有权在基金管理人怠于行使权利时径行替私募基金维权

笔者认为，鉴于有限合伙企业中有限合伙人并未实际执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，因此实际上有限合伙人更多履行的是出资义务，且并无对于有限合伙企业的实际经营权利。

合伙事务主要属于合伙企业对外事务。第六十八条中，第（一）项不属于合伙事务，第（二）项仅为建议权，第（三）项、第（四）项、第（五）项更侧重于出资人的知情权，第（六）项属于维护出资人自身权益的权利，第（八）项属于有益于合伙企业经营的行为。上述事项一般都仅为对内事项，或涉及对外事项时仅为建议或担保。

而唯独第（七）项在一定程度上可以属于合伙事务，只不过是立法者用但书条款将其排除出“执行合伙事务”的范围。

3.若基金管理人未通过诉讼、仲裁方式对外追讨到期债权，甚至主动放弃债权，可视为怠于行使权利

在本案中，发展公司是庆成投资的有限合伙人，其投资获利的主要途径之一就是通过庆成投资与磐京壹号、刘某强签订的投资合同，并在对赌条件成就时主张相应的投资回款。在目标公司重庆园林公司未能达到业绩要求从而导致对赌条件成就的情况下，发展公司就已经发函督促磐京公司去履行合伙事务，通过法律途径维护庆成投资的权益。

但作为执行事务合伙人的磐京公司，不仅没有全力去维护庆成投资的利益即通过诉讼方式主张回购款，相反还开会审议试图豁免磐京壹号的回购义务。由此可见，磐京公司不仅属于消极地“怠于行使权利”，甚至还可能存在着积极地“减损权利”。在此情况下，作为有限合伙人LP的发展公司根据《合伙企业法》第六十八条的规定享有提起诉讼的权利，属于适格的原告。

另外值得一提的是，笔者认为，除了发展公司的发函催告、磐京公司未提起诉讼、磐京公司开会减损权利等行为，在本案中还存在其他因素更足以让法院认定磐京公司“怠于行使权利”的行为。

例如作为维权载体的庆成投资，直到法院审理阶段仍未办理相应的经营期限延期。尽管未延期的有限合伙企业未经清算注销仍然具有诉讼主体资格，但未延期的行为本身也证明了执行事务合伙人并未勤勉尽责地维护有限合伙企业的权益（除非执行事务合伙人有证据证明并非其自身原因未办理延期）。

此外，磐京公司还通过《投资服务协议》将执行事务合伙人的权利转移给了创新发展公司，并试图证明发展公司是创新发展公司的实际控制人，因此其自身并未怠于行使权利。但该抗辩显然无法达到磐京公司的目的。

首先，执行事务合伙人将合伙事务又委托他人实际负责，本身就是一种怠于行使权利的表现；其次，根据现有证据也难以证明发展公司与创新发展公司的实际控制关系；最后，即使能够证明实际控制关系，磐京公司也能够在解除与创新发展公司的《投资服务协议》后恢复其执行合伙事务的权利，若创新发展公司不予配合，磐京公司也可以通过发函、诉讼的方式主张返还庆成投资的证章照，但事实上磐京公司也并未积极开展上述行为。

因此，本案中相关事实已足以认定磐京公司“怠于行使权利”，从而认定发展公司具有相应的原告资格。

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