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观点速览
孙斌 博士
磐明律师
若债务人存在破产风险，则私募基金应当尽可能通过诉讼、仲裁、执行程序维权，以防止清偿行为被破产管理人依法撤销。
01
以案说法
【案号：（2019）苏02民终4696号】无锡东华会计师事务所有限责任公司（下称“东华公司”）与上海茯苓投资合伙企业（有限合伙）（下称“茯苓合伙”）破产撤销权纠纷
裁判要旨
尽管《企业破产法》第三十二条原则上禁止债务人在破产受理前6个月内的个别清偿行为，但如果债权人是通过诉讼、仲裁、执行等程序实现债权的，破产管理人一般无权撤销。
案情简介
2013年1月5日
无锡玉祁大唐置业有限公司（下称“大唐公司”）与无锡市金德资产管理有限公司（下称“金德公司”）签订合同一，约定：金德公司向大唐公司购买平湖天地B幢99单元2226号房屋（下称案涉房屋），总价款为309941元。
2013年3月14日
大唐公司与张某一、张某二就案涉房屋签订合同二，由张某一、张某二向大唐公司购买案涉房屋，总价款为291444元。后张某一、张某二向大唐公司支付了291444元购房款。
2015年12月30日
无锡市北塘区人民作出（2015）北民初字第1259号民事判决书，认定包括合同一在内的391份《商品房买卖合同》系为大唐公司融资需要而设立，不能认定双方存在真实的买卖合同关系，判决如下：大唐公司归还金德公司4500万元及利息。
2016年1月4日
茯苓合伙设立登记，有限合伙人为上海瑞威尊晟股权投资合伙企业（有限合伙）（下称“瑞威基金”），普通合伙人、执行事务合伙人为上海鸿一投资咨询有限公司。其中瑞威基金在基金业协会的备案类型为其他私募投资基金，备案编号为SL3329，备案时间2016年12月1日，私募基金管理人为上海瑞威资产管理股份有限公司。
2016年10月17日
大唐公司、金德公司与茯苓合伙三方签订《执行和解协议》一份，约定：金德公司已将本协议确认的债权（53791300.00元）转让给茯苓合伙，大唐公司对前述事实已明确知晓且不持异议。由茯苓合伙以上述债权（53791300.00元）作为购房款购买大唐公司的房产（楼层、面积、单元号等明细附后），共计建筑面积约4704.85平方米，购房款总价为53791300.00元（双方参照无锡市恒茂房地产土地评估有限公司出具的编号为“恒茂咨询（2016）第1321号”房地产咨询报告确定的市场价格）。金德公司与大唐公司解除包括案涉房屋在内的391套房屋的《商品房买卖合同》，并申请注销网签备案。
2016年10月28日
大唐公司与茯苓合伙签订《商品房买卖合同》（下称“合同三”），约定由茯苓合伙购买平湖天地B幢99单元2226号房屋，总价款为163000元，该房屋系列入上述《执行和解协议》所附房屋明细中的房屋。后案涉房屋于2016年11月3日办理了不动产预告登记，权利人为茯苓合伙，案涉房屋尚未实际交付。
2017年1月4日
法院裁定受理大唐公司破产重整一案，2017年2月24日，法院指定东华公司为大唐公司破产管理人。张某一、张某二向大唐公司管理人提交了落款日期为2017年7月28日的《确认书》一份，主要内容为：要求继续履行合同二，主张案涉房屋的物权。东华公司表示其于2018年2月初才收到上述《确认书》，之前并不清楚合同二。
东华公司向一审法院起诉请求：
撤销大唐公司与茯苓合伙就平湖天地B幢99单元2226号房屋签订的合同三。
法院裁判理由：
法院认为，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人存在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形的，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
本案中，破产管理人东华公司并未提供证据证明案涉《执行和解协议》形成时，大唐公司已存在不能清偿到期债务的情形，故认定合同三构成个别清偿证据不足。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十五条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。
但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人的利益的除外。本案中，《执行和解协议》系对已经生效的（2015）北民初字第1259号民事判决确定的债务的履行，现并无证据证明大唐公司与金德公司存在恶意串通损害其他债权人利益的情形，故破产管理人东华公司主张因《执行和解协议》签订的合同三系个别清偿应予以撤销，本院不予支持。
法院判决：驳回东华公司的诉讼请求。
02
律师观点
一、若私募基金的债务人被法院裁定受理破产申请，则该债务人在破产危机期间内的对私募基金的个别清偿行为原则上应当被撤销
《企业破产法》第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
该法条赋予了破产管理人以自己的名义（而非债务人名义）通过法院撤销破产危机期间（破产申请前六个月）个别清偿的权利。
所谓“本法第二条第一款规定的情形”，即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”在学理上该情形被称之为“破产原因”。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》
第二条 下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：
（一）债权债务关系依法成立；
（二）债务履行期限已经届满；
（三）债务人未完全清偿债务。
第三条 债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
第四条 债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：
（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；
（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；
（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；
（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；
（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
由此可见，若债务人的破产管理人能够举证证明债务人在破产受理前6个月内存在破产原因的，例如债务人的财务资料显示早已资不抵债（资产不足以清偿全部债务），或债务人早已被人民法院裁定终结本次执行程序（明显缺乏清偿能力）的，则破产管理人原则上有权撤销个别清偿行为。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第十六条
债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：
（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；
（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；
（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。
尽管第三十二条亦规定了“个别清偿使债务人财产受益的除外”，但结合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第十六条的规定，该类个别清偿的豁免条款主要是一些小额、必要且合理的费用。而私募基金向债务人主张债权并得到的清偿，往往是大额且以维护私募基金权益为根本目的的行为，笔者认为该类清偿总体上将减少债务人的责任财产，导致实质性的偏袒性清偿，故存在较高的被撤销的风险。
二、若私募基金通过生效法律文书实现债权，则即使实际清偿时间点处于债务人的破产危机期间，该清偿行为亦难以被破产管理人撤销
个别清偿行为的实现路径，既可以是债权人与债务人非经法律程序的自行清偿，也可以是各方在债权通过法律程序确认后的主动履行或强制执行。
由于上述两种个别清偿行为的依据不同，多数国家将其予以区别对待，即认为通过法律程序的债权清偿行为，原则上不受破产法个别清偿制度的规制。其法理即在于债权一旦被通过法律程序予以固定，则债务人履行该法律文书的行为确属尊重法治。若仅因债务人被法院受理破产申请，该清偿行为就被管理人轻易撤销，则容易影响法律制度的统一性并造成财产变动的不确定性，危害社会秩序和交易安全。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第十五条
债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
笔者认为，所谓“经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿”，其范围包括法律文书生效后，债务人的主动履行以及被动履行（被强制执行）的两种清偿行为。且该款中的执行程序应当进行扩张解释，即不必然要求债务人进行个别清偿的对象就是经诉讼、仲裁后生效法律文书中的债权人，亦可以是在强制执行程序中经债权转让等方式变更后的申请执行人，甚至是如本案中直接由各方签订《执行和解协议》的债权受让人。
在本案中，原（2015）北民初字第1259号民事判决书的判项为大唐公司向金德公司归还4500万元及利息，即大唐公司的债权人最初为金德公司而并非茯苓合伙。后在金德公司申请执行大唐公司的程序中，由于茯苓合伙受让了金德公司的债权，故其成为大唐公司新的债权人，并在此基础上达成以物抵债的执行和解协议。该种模式，最终法院同样认可了其不可撤销性。
三、若债务人确无现金类资产的，私募基金应当尝试使用以物抵债等多种方式实现快速清偿
由于金钱属于种类物，且占有即所有，故若债务人直接使用金钱向私募基金进行个别清偿，自无异议。但若债务人无金钱资产或金钱资产不足以完全清偿私募基金所享有债权的，笔者认为，私募基金应当采用以物抵债等方式实现债权。
例如在本案中，大唐公司作为开发商，往往其拥有的不动产类资产会相较于金钱类资产更多，否则其亦不会被轻易裁定受理破产。在此情况下，即使茯苓合伙能够依法通过债权转让获得对大唐公司的债权，但倘若无法实现清偿，在没有优先权的情况下，亦难逃投资损失惨重的结局。
而所谓“清偿”，笔者认为尽可能要促成物权性质的权利变动，否则仍然属于债务人财产。在本案中，茯苓合伙采取的是执行和解、网签备案以及预告登记的方式。笔者认为，根据现行主流司法观点，预告登记属于债权物权化，具有“准物权”的效力，基于该权利，债权人可以直接要求债务人交付房屋，因此可以起到破产保护的效力。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第七条
人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
同时，若私募基金作为债权人能够促成法院出具以物抵债裁定书，那么根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第七条（现改为《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）》第七条仅做微小改动），则更可夯实物权变动的依据，从而做实“清偿”的效力。
本文作者
孙斌 博士
磐明律师
执业领域：
孙斌律师，毕业于中国政法大学法学博士，拥有证券从业、基金从业、银行从业、会计从业、数据合规师等资格。主要业务领域为商事争议解决，现服务于私募基金、数据安全、医疗、商业租赁、大宗贸易等行业领域，担任多家公司法律顾问，致力于提供商事领域全方位法律合规服务。
Bin.Sun@brightstonelawyers.com
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